Haber jubilatorio. Sumas no remunerativas. Cómputo a los fines de la determinación del haber inicial. Exclusión del SAC
Causa: “Promenzio, Luis José c/ANSeS s/Reajustes varios”, Expte. 78197/12
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de grado.
El organismo se agravia de lo resuelto en torno a los parámetros ordenados para la actualización de las remuneraciones consideradas para el cálculo del haber inicial y solicita la aplicación del índice previsto en la ley 27.260, en el Decreto 807/2016 y en la Resolución ANSeS 56/2018. Cuestiona, además, la aplicación del precedente “Badaro” como pauta de movilidad. En otro orden, apela la actualización de la PBU, la declaración de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 24.463 y de los arts. 24, 25 y 26 de la ley 24.241 y lo resuelto respecto al impuesto a las ganancias.
La parte actora se agravia de la omisión incurrida por el a-quo en cuanto a la incorporación de las sumas no remunerativas y del SAC en el cómputo del haber, de la falta de actualización de la PBU. Asimismo, apela la tasa de interés dispuesta y solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 27.426. Por su parte, su representación letrada apela por bajos los honorarios fijados a su favor.
En primer lugar considero adecuado abocarme respecto al agravio realizado en cuanto al cómputo de las sumas no remunerativas.
Cabe destacar que el organismo no controvierte la existencia de dichas sumas, ni realiza objeción alguna a las pruebas presentadas por el actor en autos, por lo que se encuentra consentido que el Sr. PROMENZIO durante su vida activa percibió rubros con carácter no remunerativo (Ver fs. 6/69vta).
En virtud de ello, la cuestión a resolver gira en torno a la pertinencia de considerar dichas sumas como remunerativas y así computarlas a los efectos de la nueva determinación del haber inicial.
En efecto, la Ley 24.241 en su art. 6 dispone: “Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.”
El artículo en los párrafos que siguen continua señalando: “…Se consideran asimismo remuneración las sumas a distribuir a los agentes de la administración pública o que éstos perciban en carácter de: 1. Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características. En este caso también las contribuciones estarán a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribución de dichas sumas se deberá retener el importe correspondiente a la contribución. 2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudación y distribución de estas sumas deberá practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente.
El art. 7 describe los conceptos que se encuentran excluidos: “No se consideran remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.
Así las cosas deben considerarse sumas remunerativas toda suma que perciba el trabajador, salvo que, según cada caso en particular, se demuestre una excepción a la regla.
En principio, sólo se reconoce como excepción aquel importe que representa un gasto efectivo o presumido como tal, o el conceptuado como beneficio social que atiende, más que a la retribución por el trabajo, a mejorar la calidad de vida del trabajador.
En el caso, los rubros percibidos por el actor como no remunerativos, incrementaron el haber del trabajador, por lo que considero, cabe otorgarle carácter de remunerativos y por ende, deben ser incluidos para la nueva determinación del haber inicial.
Sin perjuicio de lo señalado, el sistema previsional argentino, es contributivo y solidario, cuyo fondo está constituido por los aportes y contribuciones que realiza el trabajador durante su vida activa y el empleador. Por ello, sobre las nuevas sumas reconocidas, existe un crédito a favor del organismo en razón de las cotizaciones omitidas.
En consecuencia, deberá procederse a efectuar el cargo por los aportes omitidos correspondientes a la Seguridad Social, los que una vez liquidados serán descontados del haber que en definitiva se liquide (CSJN Fallos: 334:210, “Rainone de Ruffo, Juana Teresa c/ANSeS s/reajustes varios, del 2/03/2011).
Diferente solución deberá tener la pretendida incorporación del SAC. En cuanto a ello, cabe destacar que la Corte en el precedente “Rainone de Ruffo” se refirió a los conceptos denominados no remunerativos, como se citó precedentemente, estableciendo su integración en el cómputo como parte de la liquidación previsional ya que no habían sido tenidos en consideración a dichos fines. Cuestiones éstas que distan a las planteadas aquí por el actor ya que del análisis de la liquidación realizada se puede vislumbrar que el SAC ha sido tomado en consideración por el organismo sin embargo, al ser un complemento de las remuneraciones que el trabajador anualmente percibe la Ley 24.241 no lo toma a los fines de obtener la liquidación previsional. Ello así, dado que se establece de forma distinta al de las remuneraciones mensuales y su incorporación implicaría reconocer trece sueldos a dividir por doce períodos mensuales y a lo obtenido garantizarle el pago del aguinaldo sobre él computado, lo que importaría un exceso que no puede ser convalidado (Fallos: 296:207; 296:207).
En consecuencia, teniendo en consideración lo mencionado y no acreditándose cuál es el perjuicio en el que incurren los legisladores al disponer la exclusión del SAC, máxime cuando del precedente citado “Rainone de Ruffo” no se evidencia lo manifestado por la apelante, sino la incorporación de conceptos no remunerativos abonados en actividad, se desestima lo solicitado.
Con respecto a la petición de la demandada referida a la sustitución del ISBIC por el RIPTE como pauta de movilidad para la determinación del primer haber jubilatorio, cabe recordar que este índice fue instituido por la ley 27.260 para actualizar los haberes y cancelar las deudas previsionales de todos aquellos jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión que adhiriesen en forma voluntaria al denominado Programa Nacional de Reparación Histórica mediante acuerdos transaccionales suscriptos con la Administración Nacional de Seguridad Social (art. 4).
Como lo señalara uno de los más preclaros civilistas argentinos, “...la transacción implica sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y consolidación del resto de la pretensión" (v. Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones - Octava Edición Actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, T. I pág. 553).
No consta en autos, ni fue alegado por ninguna de las partes, que el actor haya adherido al referido Programa de Reparación Histórica, ni suscripto el acuerdo transaccional que la ley 27.260 reglamenta, por lo que deviene a todas luces improcedente aplicar el contenido hipotético de un contrato contemplado en esta ley -o cualquiera de sus componentes- a un tercero que no lo ha suscripto.
De ello se deriva que no corresponde aplicar en la presente causa el mecanismo de actualización previsto en el art. 5° de la ley 27.260 (RIPTE), toda vez que el actor no adhirió al referido programa de Reparación Histórica ni suscribió el acuerdo transaccional que ella reglamenta.
El índice de actualización ratificado por la Corte Suprema en los precedentes “Elliff” y “Blanco” se ajusta a su inveterada doctrina sobre la garantía constitucional de movilidad (C.N. art. 14 bis), por lo que no parece razonable ni justo sustituirlo por otro índice que es una mera secuela de la renuncia de derechos litigiosos de la transacción que reglamenta la ley 27.260 [v. Código Civil y Comercial, artículo 1643] y que además no resulta consubstancial con esta doctrina.
El Alto Tribunal señaló en el considerando 6° de la sentencia que: “Tal conclusión concuerda con lo señalado por el Tribunal en el sentido de que el empleo de un indicador salarial en materia previsional no tiene como finalidad compensar el deterioro inflacionario sino mantener una razonable proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones (causas ”Sánchez" y “Monzo” en Fallos: 328:1602, 2833 y 329:3211).
Y más adelante, concluyó del siguiente modo: “La prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el peticionario como consecuencia de su labor, de modo que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía recibiendo y que definían la cuantía de sus aportes, lo que ha llevado a privilegiar como principio el de la necesaria proporcionalidad entre los haberes de pasividad y de actividad.” (Considerando 11°)
Dicho módulo, por lo demás, se ajusta a su inveterada doctrina sobre el contenido y alcance de la garantía constitucional de movilidad y de las dos pilastras en las cuales se sustenta la misma, a saber, los principios de proporcionalidad y de sustitutividad (C.N. art. 14 bis), que obligan al legislador y al juez -cada uno en su ámbito de actuación o zona de reserva constitucional- a cuantificar la tasa de sustitución razonable que corresponde aplicar, tanto para la determinación del haber inicial, cuanto para su movilidad futura.
En orden a lo anterior, no parece justo ni equitativo sustituir el índice elegido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como pauta de actualización de los haberes devengados, por otro que representa una mera secuela de la renuncia de derechos litigiosos que toda transacción entraña y que, por otra parte, no resulta consubstancial con esta doctrina constitucional.
Desde antiguo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “... los jueces deben conformar sus resoluciones a las decisiones que en casos análogos dicte la Corte Suprema haciendo jurisprudencia" (v. “Videla Magdalena c/García Aguilera, Vicente”, año 1870 Fallos 9: 53; id. “Cerámica San Lorenzo S. A.”, Fallos 307: 1094); seguimiento que entraña para todos los jueces de la República un “ ... deber moral que se funda principalmente en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabiduría e integridad de los magistrados que la componen y tiene por objeto -dicho obligatorio seguimiento- evitar recursos inútiles.” (v. “Pastorino, Bernardo, capitán de la barca Nuovo Principio c/Ronillón Marini y Cía.” Año 1883, Fallos: 25: 364).
En cuanto a la aplicación en la presente causa del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 807/16 y de la Resolución 56/2018 peticionada por el organismo demandado en su memorial de expresión de agravios, no pueden tener favorable acogida -aunque con diferente alcance- por las siguientes razones.
En primer lugar, porque la actora obtuvo su prestación con anterioridad al “mensual agosto 2016" previsto como ”dies a quo" en el punto 5° de la parte resolutiva del Decreto N°807/2016.
En segundo lugar, porque la petición de la recurrente de que se aplique en estos autos la Resolución N°56/2018 -que contradeciría las prescripciones de este decreto y las razones de orden público que subyacen al artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación- deviene extemporánea o traduce una reflexión tardía que no guarda relación con los hechos de la causa (CSJN Fallos 331:423).
En efecto, es sabido que el tribunal de alzada “no podrá fallar sobre capítulos no propuestos [en la demanda o en la contestación de demanda] a la decisión de primera instancia” (CPCCNJ, art.277), como asimismo el “escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considerada equivocadas” (“id art.265).
Al no encontrarse satisfechos ninguno de los citados presupuestos de admisibilidad del recurso interpuesto por la demandada, el Tribunal se halla impedido para pronunciarse sobre una petición que no constituye técnicamente un agravio y sobre la cual -por razones indicadas- carece de competencia funcional.
En consecuencia, las remuneraciones devengadas hasta el mensual de febrero de 2009 inclusive, se ajustarán por el Índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción (ISBIC) y los posteriores por el art.2 de la ley 26.417 y hasta la fecha de adquisición del derecho, sin perjuicio de que al practicar la liquidación se descuenten las actualizaciones de las remuneraciones ya efectuadas hasta la entrada en vigencia de la ley 26.417. Para el caso de que estas resulten mayores a las del procedimiento indicado, deberá estarse a las mismas.
En consecuencia, corresponde revocar lo decidido por el juez de grado.
Con relación al planteo referido a la actualización de la Prestación Básica Universal (PBU), el Alto Tribunal de la Nación en la sentencia pronunciada en la causa “Quiroga, Carlos Alberto c/ANSeS s/Reajustes Varios (Fallos 337: 1277), puso particular énfasis en el carácter integral de los beneficios de la seguridad social (C.N. art. 14 bis): ”aspecto del que es parte esencial -aclaró- la correcta fijación del monto inicial de los haberes, pues de otro modo no podría mantenerse una relación justa con la situación de los activos" (Considerando N° 9).
Bajo el influjo de tal exégesis constitucional, el Tribunal Cimero consideró que a los fines de alcanzar una solución razonable al dilema que plantea el recurrente, y también consubstancial con aquellas premisas, debía considerarse de manera concreta, “qué incidencia tenía la ausencia de incremento de uno de los componentes de la jubilación [en el caso, la P.B.U.] sobre el ‘total del haber inicial’ -pues éste es el que goza de protección [enfatiza el Superior]- y en caso de haberse producido una merma, constatar si el nivel de quita [con relación a la ”situación de los activos"] resultaba confiscatorio." (Considerando N° 10).
Es oportuno señalar en este lugar que la Corte Suprema no ha desatendido jamás la razonable proporción que debe existir entre el beneficio jubilatorio y los salarios de los trabajadores activos. En la causa “Elliff, Alberto José” (citada en el considerando N° 12 de “Quiroga, Carlos A.”), entre muchas otras, ha puntualizado que “el indicador salarial en materia previsional no tiene como finalidad compensar el deterioro inflacionario, sino mantener una razonable proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones (causas ”Sánchez" y “Monzó”, en Fallos 328: 1602, 2833 y 329: 3211) (v. considerando N° 6).
Y en el considerando N° 11 reiteró su inveterada doctrina en torno a la garantía constitucional de movilidad que consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con estas palabras: “La prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el peticionario como consecuencia de su labor (Fallos 289:430; 292: 447; 293: 26; 294: 83 entre otros), de modo que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía recibiendo y que definían la cuantía de sus aportes. Ello ha llevado a privilegiar como principio -concluye con énfasis- el de que la necesaria proporcionalidad entre los haberes de pasividad y de actividad (Fallos: 279: 389; 300: 84; 305: 21: 26; 328: 1602).
En consecuencia, este análisis sobre la suma final a la que ascendería la P.B.U, deberá efectuarse -tal como lo dispuso el Alto Tribunal en el precedente “Quiroga, Carlos Alberto”- al tiempo de practicarse la liquidación de la sentencia, ocasión en la cual recién se podrá determinar si la insuficiente actualización de la Prestación Básica Universal produce una disminución confiscatoria del “total del haber inicial” del actor, con relación a la “situación de los trabajadores activos” (v. considerando N° 10), en cuyo caso el juez deberá escoger el mecanismo adecuado para repararla, en procura de alcanzar la justa proporción a la que se refiere la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando N° 9 de este fallo.
Por ello, se confirma lo resuelto por el a quo.
La actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.426 que estableció un nuevo índice de actualización para las jubilaciones y pensiones y modificó la periodicidad de los incrementos que recibían los haberes pasivos. También se agravia de que la ley 27.426 deroga en forma retroactiva e inconstitucional la ley 26.417.
Es por todos sabido que el tribunal de alzada “no podrá fallar sobre capítulos no propuestos [en la demanda y contestación de demanda] a la decisión de primera instancia” (C.P.C.C.N., art. 277), como también es sabido que el “escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas” (art. 265 C.P.C.C.N.) .
Ni el planteo de inconstitucionalidad de la actora fue introducido ante la instancia anterior, ni obviamente fue resuelto por la juez de grado en la sentencia, por lo que al no hallarse satisfecho ninguno de los citados presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la accionante en los términos del artículo 259 y siguientes del C.P.C.C.N., el Tribunal se halla impedido para pronunciarse sobre una petición que -por las razones señaladas- no constituye técnicamente un agravio y sobre el cual carece de competencia funcional (v. en igual sentido, Expte. N° 64781/2015 “Arturi, Mirta Beatriz c/ANSeS s/ reajustes varios”, resolución de fecha 12 de julio de 2018).
Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 24 Ley 24.241 en lo que se refiere al cómputo máximo de 35 años de servicios con aportes anteriores a Julio de 1994 para el cálculo de la PC, el actor no acreditó haber superado el tiempo de servicios que establece esta norma, por lo que resulta abstracto expedirse al respecto (Fallos 335: 2333; 331: 2353; 329: 5068, entre muchos otros); corresponde pues, revocar lo resuelto en la instancia de grado.
Surgiendo de la resolución que otorgó el beneficio que las 120 últimas remuneraciones brutas percibidas por el actor no superan el tope del art. 9 Ley 24.241, deviene abstracto expedirse al respecto y, por lo tanto se desestima este agravio.
Por ello, se revoca lo resuelto en la instancia de grado.
Con respecto a la tasa de interés que corresponde aplicar sobre las diferencias adeudadas, la imposibilidad legal de utilizar mecanismos de actualización monetaria en períodos de alta inflación, sumado a ello la naturaleza alimentaria que ostenta el crédito previsional reclamado, torna necesario establecer una tasa de interés que compense razonablemente la imposibilidad del uso del dinero, la pérdida de su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y asegure al acreedor la integralidad de su crédito (“idem” CNAT, Acta N°2658 del 8/11/17), lo cual sólo puede lograrse mediante la tasa activa de la cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, que publica el Banco de la Nación Argentina (v. CFSS, Sala II “Hermida Eduardo c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia del 2 de mayo de 2016). .
En este sentido, corresponde revocar lo decidido en la instancia de grado.
En cuanto a la regulación de honorarios practicada en favor del letrado de la parte actora, toda vez que a fs. 168 desiste del recurso interpuesto, corresponde estarse a lo resuelto a fs. 169, primer párrafo.
En torno a los restantes agravios, toda vez que los mismos no se condicen con lo decidido en la instancia de grado, corresponde declararlos desiertos.
Por ello, propicio: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los considerandos precedentes, 2) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo demás que decide.3) Costas en el orden causado (art.21 Ley 24463), 3) Regular los honorarios a favor de la representación letrada de la parte actora por su actuación ante la Alzada en el 30% de lo fijado por su actuación en la instancia anterior, 4) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos.
EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Disiento con el voto de mi colega preopinante.
El actor solicita la inaplicabilidad del artículo 25 de la ley 24.241, en cuanto se excluye el sueldo anual complementario de la base de cálculo de la PC y PAP.
Esta disposición establece expresamente “ Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario.”
El sueldo anual complementario tiene el carácter de salario diferido, no pudiendo confundirse su naturaleza con la fecha de pago ni con la base sobre la que debe calcularse. Su derecho al cobro nace originariamente en la época de cada remuneración
El artículo 6° — Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".
Sobre el importe percibido como sueldo anual complementario se efectúan las correspondientes cotizaciones a la seguridad social.
En consecuencia, no existe óbice para que en el cómputo de las remuneraciones a tener en cuenta para la determinación del haber previsional se compute l sueldo anual complementario.
Por lo que propicio, declarar inaplicable el artículo 25 de la ley 24.241, en cuanto a la exclusión del SAC.
En cuanto a los restantes agravios adhiero al voto propiciado por la Dra. Dorado.
EL DOCTOR MARTIN LACLAU DIJO:
Adhiero a las conclusiones a las que arriba el voto de la Dra. Dorado, con las siguientes salvedades.
En lo atinente al interés fijado respecto a las diferencias que resulten del reajuste a practicarse, estimo que ha de aplicarse la doctrina sentada por la Excma. Corte Suprema de la Nación en autos “VARANI DE ARIZZI, Bonafine c/INPS-Caja Nac. para el Pers. del Estado y Serv. Públicos s/ reajustes varios”, donde se estableció que a partir del 1/4/91 al capital retroactivo actualizado -excluidos los intereses devengados- y a las diferencias mensuales que en lo sucesivo se le acumulen -a su valor nominal-, se les adicionará la tasa de interés prevista en el art.10 del decreto 941/91, es decir, la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.
Ahora bien, la actora plantea la inconstitucionalidad de la Ley 27.426 y peticiona que esta Alzada así lo declare. El actor señala que la nueva fórmula de movilidad instrumentada por la Ley 27.426 resulta lesiva de su derecho y lo perjudica desde el momento en que se reduce significativamente el porcentaje de incremento de su haber jubilatorio. Consecuentemente con este planteo, sostiene la inconstitucionalidad del art.1 y complementarios de la Ley 27426 y de la aplicación retroactiva de ese cuerpo legislativo.
Comenzando con el análisis del primer agravio, cumple destacar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga derecho a jubilaciones móviles; pero deja librado al criterio del legislador establecer las pautas de esa movilidad, de acuerdo a las cambiantes circunstancias sociales y económicas que se hagan presentes en cada momento de la evolución de nuestro país. Trátase de una cuestión esencialmente política y, en cuanto tal, el debate ha de darse dentro de ese ámbito, cuidando de evitar la politización de la justicia, lo que iría en desmedro de la seguridad jurídica. Claro está que este poder discrecional acordado al legislador no lleva a legitimar cualquier medida que emane de éste. Si se diera el caso de establecerse pautas de movilidad que se tradujesen en una disminución desproporcionada del haber del beneficio, resulta indudable que, en esa situación, las disposiciones legales que las establecieran serían inconstitucionales, puesto que afectarían la garantía de movilidad de las jubilaciones emanada de lo dispuesto por el citado art. 14 bis.
Las múltiples dificultades económicas por las que atraviesa el país, que son de estado público, imponen la mayor cautela en el análisis de una temática como las que nos ocupa, donde adquiere especial relevancia la creciente incidencia de los costos de la seguridad social en el manejo global de la economía del país. Trátase de cuestiones esencialmente política, las cuales, por su naturaleza, escapan a la potestad jurisdiccional y quedan abiertas a la apreciación del conjunto de la ciudadanía, cuya voluntad se expresa por medios de las elecciones de autoridades, donde los diversos partidos exponen, de forma genérica, las pautas propuestas para el manejo de la cuestión social.
Cabe señalar que los métodos de actualización de los haberes de las prestaciones previsionales pueden ser muy diversos y su elección es materia de la política legislativa. Sólo cabría declarar la inconstitucionalidad del escogido en el caso de que, merced al mismo, se lograse una movilidad irrisoria, que implicase una clara violación del precepto constitucional; situación que, en autos, no ha sido demostrada.
El segundo agravio expuesto por el recurrente, referido al carácter retroactivo de la Ley 27.426, resulta, en mi opinión, atendible. Dicha normativa se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2017, tal como se desprende de su art. 11, pero retrotrae su aplicación al mes de julio de ese año, lapso durante el cual la Ley 26.417 regía y establecía otras pautas para el cálculo de la movilidad jubilatoria.
El Anexo de la Ley 26.417 establecía la fórmula conforme a la cual se practicaba el cálculo de la movilidad, consignando que “el ajuste de los haberes se realizará semestralmente, aplicándose el valor de ‘m’ para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y septiembre. Para establecer la movilidad se aplicará el valor de ‘m’ calculado conforme al siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente”. Adviértase que, lo que el texto legal expresa no es que los meses comprendidos entre julio y diciembre de 2017 se devengan en marzo de 2018, sino que es al devengarse el haber correspondiente a ese mes de marzo que ha de practicarse el reajuste correspondiente a los meses de julio-diciembre.
El error en que incurre la a quo reside en confundir “lo devengado” con lo “percibido”. Lo devengado hace referencia al momento en que nace un derecho, tiene clara referencia temporal; en cambio, lo percibido señala el momento en que ese derecho se concreta. Esta distinción es de singular importancia y contribuye a esclarecer, en no escasa medida, el conflicto suscitado en autos.
El Diccionario de la Real Academia Española define el vocablo devengar del siguiente modo: “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”. Queda claro que una cosa es la adquisición del derecho y otra la percepción del mismo, que tiene lugar en el momento en que aquél se concreta. Así, por ejemplo, si a un empleado se le paga por las tareas realizadas durante el mes de marzo en los primeros días de abril, su derecho a la percepción de dicho pago se origina en el mes de marzo, si bien el pago tiene lugar en el mes siguiente. Lo mismo ocurre en el caso a examen: el derecho del actor a que se calcule la movilidad de su haber durante el lapso comprendido entre los meses de julio y diciembre se origina -esto es, se devenga- durante el transcurso de esos meses, con independencia de que el pago pertinente tenga lugar en marzo del año siguiente. De allí que pueda afirmarse, en principio, que existe una aplicación retroactiva de la nueva ley cuando ésta se aplica a un período en el cual regía la ley anterior, aun cuando el pago de ese período tenga lugar en vigencia de la ley nueva.
Paul Roubier es uno de los juristas que ha dedicado mayor atención al estudio de los conflictos de leyes en el tiempo. Entiendo que las distinciones que efectúa contribuirán a introducir mayor claridad en el tema que analizamos. Para el jurista francés, una ley deviene retroactiva en la medida en que sus disposiciones se apliquen a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita), o cuando, aplicándose a situaciones en curso, se introduce en los efectos de esa situación cumplidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley. Ahora bien, si la ley nueva se aplica a consecuencias aún no realizadas de una situación nacida bajo la vigencia de una ley anterior, nos dice Roubier que estamos frente a una aplicación de la ley que tiene efecto inmediato y no efecto retroactivo. En suma, la ley antigua debe aplicarse a los efectos producidos con anterioridad a la vigencia de la ley nueva, en tanto que ésta debe aplicarse a los efectos posteriores a su vigencia. Así, nos dice que “todos los efectos jurídicos producidos por la situación considerada antes de la entrada en vigor de la ley nueva son parte del dominio de la ley antigua y no se los podría quitar sin retroactividad. Si nosotros suponemos una situación jurídica produciendo sus efectos durante cierto período de duración, la ley nueva determinará los efectos jurídicos que se producen después de su entrada en vigor, sin que exista otra cosa que un efecto inmediato; pero ella no podría alcanzar los efectos jurídicos anteriores, sea que se trate de modificarlos, de acrecerlos o de disminuirlos, sin que exista retroactividad” (Cfr. Paul Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps, Dalloz et Sirey, Paris, 1960, pag. 183).
La doctrina de Roubier ha estado presente en la mente del legislador argentino en lo que al punto de conflicto de leyes se refiere. Así, el art. 7 del Código Civil y Comercial dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.
Esta norma del Código Civil y Comercial incorpora principios sostenidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En tal sentido, Germán Bidart Campos resume la doctrina de nuestro Máximo Tribunal sosteniendo que “el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley -el código civil- y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17" (Cfr. Germán Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1988, Tomo I, pág. 475).
Conforme a lo que llevamos dicho, la Ley 27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor. Sólo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta. El derecho del actor a practicar el cálculo de la movilidad de su haber conforme al procedimiento establecido por la Ley 26.417 ha ido devengándose mes a mes y, por consiguiente, cubre el período comprendido entre el 1 de julio de 2017 y el 29 de diciembre de ese año.
En consecuencia, correspondería rechazar el agravio de la actora en cuanto solicita la inconstitucionalidad de los arts. 1 y concordantes de la Ley 27.426, y hacer lugar al recurso con relación al art.2 del referido cuerpo legal, cuya inconstitucionalidad se declara en cuanto establece que el mismo es aplicable a los haberes devengados entre el 1 de julio y el 29 de diciembre del año 2017. Consecuentemente, se ordena a la demandada que, se reliquiden, conforme a lo dispuesto por la Ley 26.417, los haberes del actor correspondientes al citado período, y se pongan al pago las cantidades resultantes, previo descuento de las sumas ya abonadas por aplicación de la Ley 27.426.
A mérito de lo que resulta del voto mayoritario, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los considerandos precedentes, 2) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo demás que decide. 3) Costas en el orden causado (art.21 Ley 24463), 4) Regular los honorarios a favor de la representación letrada de la parte actora por su actuación ante la Alzada en el 30% de lo fijado por su actuación en la instancia anterior, 5) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos.
Regístrese, protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase. La vocalía N° 3 se encuentra vacante (art. 109 de RJN).
Luis René Herrero. Nora Carmen Dorado. Martín Laclau. Jueces de Cámara.
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