Régimen de facilidades de pago. Ley 26.970. Circulares de ANSES 49/16 y 5/17. Diferente plazo para acogimiento según se trate hombres o mujeres. Inconstitucionalidad. Acción de amparo. Procedencia
Causa: “Squartini, Liliana Cecilia c/ANSeS s/Amparo Ley 16.986”, Expte. 54838/18
En la ciudad de Mendoza, a los días 31 del mes deagosto del año dos mil veinte, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala “B”, de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Doctor Alfredo Rafael Porras, Gustavo Enrique Castiñeira de Dios, y Doctor Juan Ignacio Pérez Curci, juez subrogante, procedieron a resolver en definitiva estos autos N° FMZ 54838/2018/CA1, caratulados: “SQUARTINI, LILIANA CECILIA c/ANSES s/AMPARO LEY 16.986", venidos del Juzgado Federal de Mendoza N°2, a esta Sala ”B", en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 44/49, contra la resolución de fs. 38/43, cuya parte dispositiva se tiene aquí por reproducida.
El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4° y 15° del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación: Vocalías N° 3, 2 y 1.
Sobre la única cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Rafael Porras, dijo:
1) Contra la resolución de fs. 38/43 que hace lugar a la acción de amparo y ordena a la ANSES dictar un acto administrativo a fin de adherir al solicitante en la ley 26.970, desde la primer petición formulada en sede administrativa, a los fines de la posterior obtención del beneficio de pensión directa de la ley 24.241, previa comprobación de los requisitos allí exigidos y sin tener en cuenta el límite temporal previsto por la Circular DP 49/16; interpone recurso de apelación, a fs. 44/49, la demandada.
En dicha oportunidad, se agravia de la inexistencia de los requisitos que habilitan la vía excepcional del amparo. Entiende que, deviene arbitrario en lo que respecta a la admisibilidad formal de la acción intentada, en orden a la existencia de vías más idóneas, que el magistrado se haya pronunciado a contrario de la doctrina judicial acuñada por la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social. Invoca el precedente “GARCÍA GIMÉNEZ Bernardo c/ ANSES s/ amparos y sumarísimos”.
Señala que, el proceso sumario que prevé el art. 15 de la ley 24.463 -hoy ordinario, en virtud de las modificaciones establecidas por la ley 25.488-, es la vía más idónea.
En segundo lugar, agravia a su parte en tanto establece que la sentencia no constituye derivación razonada del derecho aplicable a la materia de que se trata, resultando así palmariamente arbitraria.
Explica que, el causante falleció en fecha 9/03/2015 y la actora solicitó el beneficio tres (3) años después (20/03/18), tiempo en el cual tuvo la posibilidad de iniciar el trámite de pensión y no lo hizo, reclamando injustificadamente en la presente acción la prolongación del plazo establecido por la ley 26.970.
Por otro lado, describe lo expresado por la Dirección General Diseño de Normas y Procesos en su Nota DGDNyP N° 117/17, respecto de la Circular 49/16, aclarando que la interpretación allí plasmada fue oportunamente analizada y consensuada con AFIP en las reuniones de seguimiento de temas en común entre los organismos.
Expone que la política previsional estatal fue la de priorizar el acceso de aquellos que no tenían ningún otro beneficio previsional; y con ese espíritu se ha dictado la Resolución DE N° 884/06 mediante la cual se priorizó el otorgamiento de los beneficios a aquellos adultos mayores sin cobertura alguna. Aclara que la Res. DE N° 884/06 no discrimina ni cercena derechos a quienes ya gozan de un beneficio pues simplemente impone una “espera legal”; la cancelación de la deuda contraída y reconocida en la moratoria. Destaca que la mencionada norma no imposibilita el acceso al otorgamiento del beneficio por aplicación de la Ley 25.994 sino que sólo exige la cancelación de la deuda para aquellos que perciban otro beneficio.
Concluye que, tanto del PEN, como el de esta Administración con la emisión del Decreto 1451/06 y la Resolución 884/06 respectivamente no puede ser tildado de inconstitucional ya que ambas normas fueron dictadas en la órbita de sus facultades y en cumplimiento de sus particulares obligaciones.
En tercer lugar, se queja de la condena retroactiva. Solicita que las diferencias que pudieran existir deban calcularse desde la fecha en que quede firme la sentencia, atento el carácter constitutivo de la misma, en tanto reconocería a la parte actora un derecho que la legislación aplicable expresamente le niega.
No obstante, luego expone que la sentencia dictada en la acción de amparo, es meramente declarativa y proyecta sus efectos “ex nunc”, por lo que alega que estos solo pueden proyectarse hacia el futuro. Invoca el art. 13 de la ley de amparo.
Hace reserva del caso federal.
2) Corrido el traslado pertinente, a fs. 51/53 se presenta la accionante y contesta, solicitando el rechazo de la apelación, por los argumentos que allí expone, a todos los cuales me remito en honor a la brevedad.
Elevada la causa a esta Alzada, y cumplidos los trámites pertinentes, a fs. 56 se ordena el pase al acuerdo.
3) La presente acción de amparo es iniciada por la Sra. Liliana Cecilia Squartini contra ANSeS, con el objeto de que se ordene a la demandada acordar el derecho previsional de pensión, permitiendo el acogimiento de la actora al Régimen de Regularización de Deuda establecido en la ley 26.970 y, en consecuencia, liquide la correspondiente integración del haber, con fecha retroactiva a partir de la primera solicitud del beneficio. Alega la nulidad absoluta de cualquier acto administrativo que funde el rechazo del acceso al régimen de regularización de deuda, basado en las Circulares 49/16 y 5/17, por cuanto explica que, por vía interna y de instrucción se ha dispuesto una limitación y exclusión de sujetos de derecho inaceptable e insostenible.
4) Ingresando al análisis de la apelación vertida, entiendo que la misma no debe proceder, por las razones de hecho y derecho que a continuación expondré.
En síntesis, la apelante se queja de: a) la procedencia de la vía de amparo; b) la normativa aplicable y su declaración de inconstitucionalidad; y c) el carácter retroactivo de la condena.
a) Una cuestión metodológica impone tratar, en primer lugar, el agravio relativo a la improcedencia de la vía del amparo.
Respecto a ello, me remito a lo que expuse en autos N° FMZ 53054759/2010/CA1, caratulados: “CASTAN, ALICIA CONCEPCIÓN C/ ANSES S/ AMPARO LEY 16.986, de fecha 24/10/19 (Sala ”B").
Allí destaqué que: “.../a Corte Federal ha sostenido que, si bien, es cierto que la vía excepcional del amparo, en principio, no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que, siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo (Fallos 280:228; 294:152, entre otros) a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales”. (el destacado nos pertenece)
Similar lineamiento ha de seguirse respecto de la crítica en cuanto a que existen otros medios más idóneos. Es que, cabe destacar que el constituyente, al incorporar el art. 43 de la Constitución Nacional, quiso resaltar que los otros medios que se utilizaren fueran no meramente idóneos, sino “más” idóneos, para ejercer su derecho frente a la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Morello sostiene que sólo de existir otras vías mejores, eficaces, útiles, efectivas y únicamente que por razón de complejidad del objeto se necesitara de mayor conocimiento o gestión probatoria, se estaría ante supuestos en los que debería desplazase éste para dar ingreso a otros continentes (Mórelló, Augusto M., La primera sentencia de alzada sobre el amparo a la luz de la Constitución reformada, JA 1994-IV-673).
En esa línea la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la exclusión del amparo por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que el instituto tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 330:5201).
En el caso bajo análisis, no estamos frente a un reajuste de haberes corriente, sino que nos encontramos frente a la denegatoria de un beneficio previsional, donde la persona que pretende acceder al mismo se encuentra actualmente privada de tal posibilidad, con todo lo que ello implica. Es decir que, no sólo se trata de un beneficio de carácter alimentario- como pudieran ser tantos otros- sino que además se trata de una negativa a la procedencia del mismo, por aplicación de normativa con jerarquía inferior a la Constitución Nacional y tratados internacionales.
A lo expuesto, debe añadirse que la cuestión a resolver no requiere de mayor debate o prueba a los fines de la debida acreditación de la alegada existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. Retrotraer el proceso en esta instancia, implicaría un ritualismo formal excesivo y un desgaste jurisdiccional innecesario, además del concreto y evidente perjuicio al accionante, máxime cuando el objeto del proceso detenta la naturaleza previsional mentada.
En tal sentido, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando se juzgan peticiones sobre derechos alimentarios, los jueces tienen el deber de actuar con extrema cautela, de modo de no afectar los fines tutelares de la prestación previsional (Fallo del 20/03/12, causa SCS 885 L.XLV ‘Saldaña, Ricardo Roberto c/ ANSES s/ prestaciones varias’).
Por su parte, la ley nacional de amparo está dispuesta para los actos u omisiones que tengan “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, según dice su art. 1°. Del análisis literal del texto, pueden extraerse dos conclusiones: a) La acción de amparo no se encuentra programada para actos de autoridad que no sean manifiestamente ilegales o arbitrarios; b) Para que prospere un amparo, el acto cuestionado debe ser manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario. Es decir, que basta una de estas razones, para la viabilidad de la acción (Sagüés, Néstor P., Acción de Amparo, Tomo 3, 5ta. Edición actualizada y ampliada, Ed. ASTREA, 2009, pág. 107).
Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública, sea claramente individualizada por el accionante, que se indique con precisión él o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate (CN Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 13/7/76, ed, 69-293).
Trasladando las consideraciones vertidas precedentemente al sub examine, debe repararse en que más allá de la materia previsional que inviste el presente caso, las objeciones que formula el actor hacen referencia a preceptos constitucionales que precisamente el remedio intentado pretende preservar (CFCórdoba, Sala B, in re “FUNES HERRERO, LUIS FRANCISCO c/ ANSES s/ AMPARO LEY 16.986", N° FCB 71324/2018/CA1, de fecha 12/04/19).
Por lo expuesto, cabe declarar formalmente admisible la vía de amparo utilizada.
b) Respecto de la segunda cuestión a tratar, esto es, la normativa aplicable y su consecuente declaración de inconstitucionalidad, corresponde hacer ciertas menciones previas.
No cabe dejar de lado el hecho de que el apelante centra su fundamentación en la constitucionalidad de la Resolución 884/06 y el Decreto 1451/06, ambas relativas a la cancelación total de la deuda como requisito previo, normativas que no se encuentran cuestionadas en el presente caso. Por lo que, en este punto, cabe desestimar los dichos de la accionada.
Ahora bien, lo que sí puede tomarse como cuestionamiento idóneo y pertinente es el hecho de que la solicitud del beneficio se produce tres años después del fallecimiento del causante, tiempo en el cual la actora pudo iniciar el trámite de pensión y no lo hizo; así como los “pretensos” fundamentos incorporados en la Nota DGDNyP N° 117/17, en relación a la Circular DP N° 49/16. Y digo pretensos porque en realidad, de la lectura de los mismos, no surge la causa de la diferenciación de sexo implementada en cuanto al acceso al régimen de moratoria, tema que desarrollaré más adelante.
En cuanto a la solicitud “extemporánea” de la Sra. Squartini, es menester destacar el carácter de imprescriptibilidad de los beneficios previsionales. Cualquiera que fuera el tiempo que transcurra desde el nacimiento del derecho, el beneficiario puede presentarse ante el organismo administrativo y reclamarlo. Ello se relaciona estrechamente con el carácter irrenunciable que el art. 14 bis de la Constitución Nacional le atribuye a los beneficiarios de la Seguridad Social.
Ahora bien, en el caso concreto, la solicitud de la actora en fecha 16/03/18, no es aleatoria. Sino que tiene una razón. Atendiendo que el causante fallece en fecha 9/03/15, con 62 años y 20 días de edad (v. fs. 4- fecha de nacimiento 19/02/53-), no cumplía los requisitos de la edad mínima para acceder al régimen de regularización de deuda de la ley 26.970 (65 años en lo hombres, cfr. art. 1), sino hasta el 19 de febrero de 2018. Es decir que, si la actora hubiese solicitado turno antes del 1/02/17, como pretende ANSES y su normativa objeto del presente amparo, no podría haber accedido al beneficio de pensión.
Pero he aquí la cuestión. Si la pensionada no fuera mujer, sino hombre. Y la causante fuera la Sra. Squartini, en idénticas circunstancias, el Sr. Díaz- cónyuge de la actora- sí podría acceder al beneficio, por cuanto el plazo que por CIRCULAR dispuso la Administración para regularizar la situación se extiende, para las mujeres, hasta el 23/07/19.
En efecto, tal razonamiento lleva indefectiblemente a cuestionarse si la Circular 49/16 y 5/17 respetan el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional, por un lado, y la jerarquía normativa, por el otro.
Para responder a tales interrogativos, es menester efectuar un breve desarrollo de los antecedentes legislativos y la finalidad de la norma reglamentada: ley 26.970.
Así, la ley 26.970, de Régimen de Regularización, en su art. 1 previó que: “Los trabajadores autónomos inscriptos o no en el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), y los sujetos adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS), en adelante monotributistas, que hayan cumplido a la fecha o cumplan la edad jubilatoria prevista en el artículo 19 de la ley 24.241 dentro del plazo de dos (2) años desde la vigencia de la presente, podrán regularizar sus deudas previsionales conforme el régimen especial establecido en la presente ley” (destacado que también nos pertenece).
Asimismo, el art. 3 dispone que: “El presente régimen está dirigido a los trabajadores mencionados en el artículo 1° que, por su situación patrimonial o socioeconómica no puedan acceder a otros regímenes de regularización vigentes”.
En consecuencia, el presente Régimen de Regularización de deuda se encontraba destinado a “los trabajadores autónomos inscriptos o no en el SIPA, y los sujetos adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, que por su situación patrimonial o socioeconómica no puedan acceder a otros regímenes de regularización vigentes”.
De tal entendimiento, hasta este momento, de la propia ley no surge distinción alguna en razón de sexo que permita efectuar reglamentación diferenciada.
Ahora bien, dicha legislación, en su art. 12 faculta a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) al dictado de las normas aclaratorias y complementarias necesarias para la implementación de la misma.
En el ejercicio de esa facultad es que ANSES dicta las Circulares 49/16 y 5/17.
En la primera de ellas, incorpora la extensión del plazo de dos años previsto igualitariamente por la ley en su art. 1, de manera diferenciada: 1) para los hombres, exige el cumplimiento de la edad y servicios requeridos hasta el 18/09/17, independientemente que la solicitud se realice con posterioridad; y 2) para las mujeres, exige el cumplimiento de la edad y servicios requeridos hasta el 23/07/19.
El plazo diferencial que aquí se prevé no es azaroso, sino que se corresponde con el previsto por el art. 15 del Decreto N° 894/16, que prorrogó el plazo inicialmente previsto por el art. 22 de la ley 27260- nueva moratoria, inmersa en el “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados”.
Sin embargo, no corrieron la misma suerte los hombres, a quienes se les limitó la fecha de regularización de la deuda.
No se advierte razón válida alguna en la nota DGDNyP N° 117/1, de la Dirección General de Diseño de Normas y Procesos, invocada por el apelante, por cuanto se limita a describir la norma y sus requisitos diferenciales, concluyendo el área remisora que la interpretación de la Circular fue oportunamente analizada y consensuada con AFIP. No expone ni da a conocer dicho análisis.
Es más, de los considerandos de la Resolución Conjunta General invocada N° 3676 y 533/14 de AFIP y ANSES, surge que: “...el mencionado régimen [ley 26.970] está dirigido a aquellas personas que presenten una mayor vulnerabilidad en términos sociales y que, consecuentemente, por su situación patrimonial o socioeconómica no puedan acceder a otros planes vigentes para cancelar sus deudas con el sistema previsional.
Que el esfuerzo fiscal que ello trae aparejado requiere, tal como lo dispone el Artículo 3° de la ley, la realización de evaluaciones sobre el patrimonio y la situación socioeconómica del interesado, a efectos de no desvirtuar los objetivos previstos por la norma sancionada.
Que con el fin de acceder a los beneficios previsionales, en la medida en que los sujetos alcanzados cumplan con los requisitos exigidos por las normas, podrán regularizar mediante este régimen especial las obligaciones devengadas hasta el mes de diciembre de 2003, inclusive, correspondientes a sus aportes previsionales y/o a sus cotizaciones previsionales fijas, como trabajadores autónomos o monotributistas, con destino al Sistema Integrado Provisional Argentino (SIPA)."
En todo momento, ambos organismos hablan de “personas”, “sujetos”, sin distinción alguna de sexo. Tal es así, que concluyen, en su Art. 2°, que el plazo de DOS (2) años previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 26.970 para adherir al régimen especial de regularización finalizará el día 18 de septiembre de 2016, inclusive.
Por otro lado, la Circular de ANSES N° 5/17, estableció: “Hombres. Por Dictamen DGAJ N° IF-2017-01337746, a partir del 02/02/2017 los hombres no podrán regularizar más deuda por Moratoria Ley 26.970. En aquellos casos, en que los titulares o derechohabientes hubieren solicitado un turno hasta el 01/02/2017 inclusive, independientemente de la fecha de presentación efectiva en la UDAI, se resolverán aplicando el criterio establecido en la Circular DP N° 49/16:... En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (hombre) hubiera fallecido hasta el 18/09/2016 y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista”. 2. Mujeres. Solo podrán regularizar deuda por Moratoria Ley 26.970:... En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (mujer) hubiera fallecido hasta el 23/07/2019, siendo menor a 65 años y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista".
Es decir que, a la diferencia en cuanto a la fecha de fallecimiento en razón del sexo, se le añadió la fecha límite para sacar “turno”, razón que motivó la denegatoria del beneficio previsional de la amparista, al haber ésta solicitado turno con posterioridad al 01/02/2017.
Reitérese que de la moratoria regulada en la ley 26.970 surge en forma expresa la voluntad del legislador de permitir la regularización de la deuda previsional, sin otorgar relevancia alguna a la fecha de solicitud del turno a fin de inscribirse en la moratoria como sí lo hizo la ley 25.994.
En consecuencia, hasta este punto, no advertimos causa alguna válida y constitucional, que permita concluir en una distinción como la prevista por la Circular N° 49/16 y N° 5/17.
El problema comienza, cuando se dicta la ley 27.260, la cual, en su art. 22 sí realiza una distinción entre hombres y mujeres. Distinción que se traslada a las sucesivas normativas internas de ANSES, concluyendo en el dictado de la Circular objeto de crítica.
Tal como bien transcribe el a quo, la Resolución General Conjunta 4222/2018, de ANSES y AFIP, reglamentaria de la ley 27.260 - cuyos considerandos son casi idénticos a la resolución conjunta precedentemente expuesta- en su art. 3°, extiende el período de cumplimiento de requisitos hasta el día 23 de julio de 2019, para las mujeres que quisieran acceder al régimen de regularización creado por la ley 26.970. Pero, respecto de los hombres, no hace referencia a tal régimen, sino que refiere a la posibilidad de acceso al régimen del Artículo 6° de la Ley N° 25.994 y el Decreto N° 1.454/05, exponiendo que dicha opción regirá por el término de UN (1) año contado a partir de la vigencia de la presente reglamentación (28/03/19 entrada en vigencia).
Si observamos el art. 6 de la ley 25.994, se habla de “trabajadores que durante el transcurso del año 2004, cumplan la edad requerida para acceder a la Prestación Básica Universal de la ley 24.241, quienes tendrán derecho a inscribirse en la moratoria aprobada por la ley 25.865 y sus normas reglamentarias; con los intereses y en las condiciones dispuestas hasta el 31 de julio del corriente año.” Otra norma que tampoco hace referencia ni distinción alguna al sexo del solicitante.
En el contexto descripto, si la finalidad del Régimen de Regularización de deuda inserto en la ley 26.970 fue incluir a aquellos trabajadores de categorías determinadas que les faltaba cumplir con algunos requisitos- edad o años de aportes- y que se encontraban en situaciones socioeconómicas de desventaja, ANSES, con su facultad de dictar normas aclaratorias o complementarias, no puede evadir la finalidad que fuera objeto de la norma citada.
Desde esta perspectiva, no corresponde que el organismo previsional modifique los requisitos que exige la ley, menos si tal modificación es en perjuicio de unos y en beneficio de otros- todos en igualdad de condiciones-.
La doctrina de la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. Con lo cual ha examinado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a algunos de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a otros. En este caso, la categoría aludida es la inserta en el art. 1 de la ley 26.970. Presumir que la categoría sería “mujeres” y “hombres”, sería entrar en una discusión inocua por cuanto el legislador no lo previó inicialmente, por lo que el organismo administrador no puede hacerlo per se. Si lo pretendiera, constituiría lo que se denomina una “categoría sospechosa”, en razón del sexo femenino o masculino, la cual sufre de una fuerte presunción de inconstitucionalidad y aunque no puedan descartarse sin más algunas diferenciaciones legales basadas en ellas, están sujetas a un estricto control de razonabilidad y deben responder a un fuerte interés público (Gelli, María A. (2018), Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 5§ ed. Ampliada y actualizada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley; pp. 308 y 316). En el caso, tal “fuerte” interés público no se visualiza.
En materia de Seguridad Social, numerosos han sido los planteos en razón de la diferenciación basada en el sexo. Ello ha dado lugar a pronunciamientos varios, dentro de los cuales se encuentra lo plasmado por la Corte Suprema Nacional, en el caso “Z., J. J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba” (Z.9.XLVIII del 2014). Allí, al analizar las normas provinciales que diferencian entre varones y mujeres al momento de reconocer el derecho a la pensión del fallecido, otorgándola a la conviviente mujer y negándola al conviviente varón, hizo uso de la fuerte presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre las distinciones basadas en categorías sospechosas. Así, reiteró la exigencia de que en estos casos se efectúe un análisis riguroso de las justificaciones alegadas por el Estado para diferenciar. Si el Estado no justifica la diferenciación y el criterio empleado para distinguir entre unos y otros en un trascendente que no puede cumplirse de otro modo, la disposición es inconstitucional.
Algo similar resolvió la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en “Fernández, Viviana B. y otro c/ Provincia de Buenos Aires”, de fecha 23/12/03. El Dr. Negri, con cita de Juan Francisco Linares, al expedirse acera de la diferente regulación inserta en el decreto reglamentario de la ley provincial 6.982, en cuanto a las cargas de los afiliados, sostuvo que era necesario determinar si la desigualdad de trato se basaba en una distinción razonable o, al menos, perseguía alguna finalidad que la legitimara.
De tal modo, en mi concepto, resulta pertinente, cuando existen diferencias de este tipo, centrarnos en la finalidad perseguida, y el interés estatal, que debe surgir de forma evidente, no existiendo en el caso explicación alguna por parte de ANSES, que pase el debido control de razonabilidad que exige el test de constitucionalidad.
A mayor abundamiento, es de hacer notar que, “cuando se trata de créditos de naturaleza previsional, su contenido alimentario exige una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos, no se afecten sus caracteres de integrales e irrenunciables, ya que el objetivo de aquellos es la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad , que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria..:” (CSJN, “Hussar Otto c/ ANSeS s/ Reajustes por movilidad”, sentencia del 10/10/96). En análogo sentido, se ha expedido la CFSS, Sala I, en autos “Antuez Brigida Victoria c/ ANSeS s/ Inconstitucionalidades Varias”, sent. del 08/11/2013.
No es ocioso recordar, en este punto, la consabida pirámide que Kelsen nos representaba gráficamente la idea de sistema jurídico escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía.
En el caso, una Circular, por definición, consiste en medidas que emplea el superior jerárquico para dar indicaciones a los funcionarios en relación con la interpretación de las leyes y reglamentos que se deben aplicar. El carácter de «orden interno» de las circulares se traduce en el sentido de que obligan al funcionario en virtud de obediencia jerárquica, pero no obligan a los administrados (por ejemplo, la interpretación que se hace de la ley obliga solamente al funcionario, pero no al administrado ni al juez).
En efecto, una circular nunca puede desatender las normas que, en jerarquía, le siguen (decretos reglamentarios, leyes, constitución nacional y tratados internacionales con jerarquía constitucional).
En virtud de los amplios fundamentos que aquí se analizan, es que entiendo correspondiente confirmar lo resuelto por el a quo, y rechazar el segundo agravio propuesto por la recurrente; agregando que debe declararse inconstitucional también la Circular N° 5/17, por las razones que precedentemente se expusieron.
c) Finalmente, en lo que respecta a la presunta condena retroactiva, la apelante insiste en el carácter “declarativo” de la sentencia, pregonando el efecto ex nunc.
Sagüés, al analizar el carácter de la sentencia admisoria del amparo, explica que las sentencias declarativas tienen por meta el puro pronunciamiento judicial sobre la inexistencia de un derecho. Las sentencias de condena, en cambio, imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido activo (ordenando una conducta al vencido), o también en sentido negativo (prohibiéndole un comportamiento cualquiera).
Existe consenso en tipificar las sentencias admisorias del amparo como sentencias de condena. Es decir, toda sentencia que acoge un amparo importa, al fin de cuentas, un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad del acto cuestionado; pero para su efectividad, como detalla Palacio, excede la mera declaración e impone al responsable el cumplimiento de determinado comportamiento. Es que, según enseña Fiorini, toda sentencia de amparo debe ser categórica y ejecutiva: comprobado el ataque contra un derecho constitucional, éste debe ser inmediatamente restaurado (PALACIO, La acción de amparo, LL, 96-872; MORELLO, Régimen procesal del amparo, p. 107; FIORINI, El recurso de amparo, LL, 93-956; cit. por Sagués, Néstor P. (2009), Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, 5§ ed. Actualizada y ampliada, 1° reimp. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma: Ciudad de Buenos Aires, p. 467).
En el caso, la condena consiste justamente en reconocer la inconstitucionalidad de la norma en base a la cual se le denegó la posibilidad de acceder a la regularización de deuda y consecuente obtención del beneficio de pensión, por un lado; y por otro, a la consecuente revocación de la Resolución RCUR 00291/18, dictada por ANSES, y orden de dictar un nuevo acto administrativo, sin tener en cuenta el límite temporal previsto por la Circular DP 49/16.
Que el nuevo acto administrativo a dictar, tenga efectos desde la primera presentación formulada en sede administrativa, resulta a todas luces lógico, por cuanto la causa por la cual se le denegó su pretensión, se basó en una normativa inconstitucional. Declarada la misma, el efecto de la revocatoria hace que la situación se retrotraiga al estado anterior de los hechos, esto eso, al momento de la solicitud administrativa.
Por lo expuesto, corresponde también el rechazo de la presente argumentación.
6) Las costas de la presente instancia se imponen a la parte demandada, ello atento que si bien el art. 21 de la ley 24.463, dispone que: “En todos los casos las costas serán por su orden”, tal prescripción no es aplicable a la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional y su norma reglamentaria por la Ley 16.986, que impone en su art. 14 costas a la vencida, incorporando así el principio objetivo de la derrota regulado por el art. 68 del CPCCN.
Ello es así atento que tal principio compatibiliza con la índole de la cuestión litigiosa, ya que el acogimiento de una acción de amparo, supone un acto u omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima de la demandada, que en el caso bajo análisis ha sido declarado por este Tribunal, lo cual justifica que la imposición de costas a cargo de la misma.
En tal sentido la CSJN ha señalado que las previsiones contenidas en la ley 16.986, respecto de las costas: “.no ha sido dejada sin efecto en forma expresa por la ley de solidaridad previsional, ni cabe admitir que lo haya sido de manera implícita, pues forma parte de un conjunto orgánico de disposiciones dirigidas a regular el restringido ámbito de la acción de amparo y no resulta incompatible con lo establecido en el art. 21 de la ley 24.463, de aplicación al resto de los procesos en que deba intervenir la demandada que se encuentran regidos por los arts. 14 y siguientes de la ley referida” (Recurso de hecho deducido por la actora en la causa De la Horra, Nélida c. Administración Nacional de la Seguridad Social, del 16 de marzo de 1999).
En virtud de los motivos desplegados, las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la recurrente vencida por aplicación del art. 14 de la ley 16.986.
Idéntico criterio debió ser aplicado en la primera instancia, más ello no fue motivo de agravio por lo que se encuentra vedado a este Tribunal inmiscuirse en su tratamiento y consecuente modificación.
7) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, en un treinta por ciento (30%) de lo regulado en primera instancia (art. 30 ley 27.423).
De esta manera respondo por la NEGATIVA a la única cuestión propuesta al comienzo de este pronunciamiento. Es mi voto.
Sobre la única cuestión propuesta, los Sres. Jueces de Cámara, Doctores Gustavo Enrique Castiñeira de Dios y Juan Ignacio Pérez Curci, dijeron:
Que adhieren al voto que antecede.
En mérito al resultado que instruye el acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1°) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por ANSES a fs. 44/49. 2°) DECLARAR la inconstitucionalidad de la Circular N° 5/17, ordenando que ANSES dicte un acto administrativo sin tener en cuenta el límite temporal allí previsto. 3°) CONFIRMAR la resolución recurrida en lo restante. 4°) IMPONER las costas de esta segunda instancia a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16986). 5°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en un treinta por ciento (30%) de lo regulado en primera instancia. Proceda el a quo a calcular los emolumentos, en PESOS y UMA, en la etapa procesal oportuna, cuando exista base cierta para ello (arts. 30 y 51 de la ley 27423).
Protocolícese. Notifíquese. Publíquese. Alfredo Rafael Porras. Gustavo Enrique Castiñeira de Dios. Juan Ignacio Pérez Curci. Jueces de Cámara.
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