Régimen de la Policía Federal. Suplementos “Función Policial Operativa” y/o “Apoyo Técnico”. Resolución Ministerio de Seguridad Nº 393 E/2017, modificada por los arts. 6 y 7 del Decreto Nro. 380/17 y 6º y 7º del Decreto Nro. 463/17. Carácter general y bonificable. Incorporación al haber previsional
Causa: “Mendoza, Esteban José c/ Caja de Retiros Jubilac. y Pens. de la Policía Federal s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, Expte. 81900/2017
AUTOS Y VISTOS:
A fs. 8 y sgtes. se presenta, mediante apoderado, el Sr. Esteban José Mendoza -Suboficial Auxiliar (R) e interpone demanda contra la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, con el objeto de que los suplementos “Función Policial Operativa” y/o “Apoyo Técnico”, creados por los arts. 5° y 6° de la Resolución Ministerio de Seguridad N° 393 E/2017, modificada por los arts. 6 y 7 del Decreto Nro. 380/17 y 6° y 7° del Decreto Nro. 463/17 se incorporen -con carácter remunerativo y bonificable- en sus haberes previsionales como integrante del concepto sueldo, según corresponda en consideración del último destino y la función desempeñada, con más las diferencias salariales devengadas y no percibidas con sus intereses.
Realiza diferentes apreciaciones sobre los fundamentos del dictado de la Resolución 396-E/2017 y los Decretos Nros. 380/17 y 463/17.
Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita se haga lugar a la demanda, con costas.
A fs. 30 y sgtes. se presenta la parte demandada a contestar la presente acción. Tras una negativa genérica, sostiene que los suplementos otorgados por el decreto reclamado, no tienen carácter general ni son percibidos por el total del personal en actividad sino que sólo son percibidos en determinados casos, tal cual lo prescribe la norma.
Afirma que en razón de la particularidad con que se crearon los suplementos reclamados, no corresponde que se hagan extensivos a la generalidad de la Fuerza, sino que sólo alcanza a aquellas personas que reúnen las condiciones necesarias para hacerse acreedores a ellos. Opone excepción de prescripción. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita se rechace la acción con costas.
Sustanciadas las presentes actuaciones, se encuentra esta causa en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- La cuestión a resolver radica en examinar si procede o no reconocer el derecho de la parte actora a que se liquide y abone -con carácter remunerativo y bonificable -el “Suplemento Función Policial Operativa” y/o “Suplemento Función Técnica de Apoyo” creados por los arts. 5° y 6° de la Resolución Ministerio de Seguridad N° 393 E/2017, modificada por los arts. 6 y 7 de los Decretos Nros. 380/17 y 463/17, en su haber de retiro, según corresponda en relación con el último destino y la función desempeñada oportunamente.
Cabe señalar, que la propia norma establece el carácter remunerativo de los suplementos en cuestión, por lo que en caso de reconocerle al actor el derecho a su percepción íntegra en la condición de retirado, sólo restaría determinar si corresponde o no admitir su naturaleza bonificable.
II.- De la documentación obrante a fs. 75 surge el carácter de beneficiario del actor respecto de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, quien ingresó a la Institución Policial el 01.10.77, permaneciendo allí hasta el 01.08.15, oportunidad en que pasó a revistar en situación de retiro voluntario, por aplicación de los arts. 84 y 91, ambos de la Ley Nro. 21.965.
III- El Decreto Nro. 380/2017 se dictó en el marco de la “emergencia de seguridad pública” declarada en la totalidad del territorio nacional por el Decreto Nro. 228/16, prorrogado por su similar Nro. 50, de fecha 19 de enero de 2017, con el objeto de revertir la situación de peligro colectivo creada por el delito complejo y el crimen organizado a través de una agencia especializada de investigación con movilidad y operatividad en todo el país.
En este sentido, y en consonancia con el “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en todas la Materias no Federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” se crearon suplementos particulares en razón de las exigencias a que se ve sometido el personal, como consecuencia de la evolución técnica de los medios con que se equipa a la Institución, zonas, ambientes o situaciones especiales en que debe actuar.
El articulo 6 del citado Decreto, establece: “ Incorpórase como artículo 396 octies a la Reglamentación de la Ley para el Personal de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA N° 21.965, aprobada por el Decreto N° 1866/83 y sus modificatorios, el siguiente: ”ARTÍCULO 396 octies: El suplemento por “Función Policial Operativa”, de carácter remunerativo y no bonificable, lo percibirá el personal policial al que se asignen funciones de naturaleza operativa. Se consideran como tal aquellas funciones que se vinculen directamente con la investigación, prevención y el combate del delito. El suplemento consistirá en montos fijos por grados, de acuerdo a la Planilla Anexa al presente artículo (IF-2017-09284039-APN-JGA#MSG). La percepción de este suplemento es incompatible con la percepción del suplemento de “Alta Dedicación Operativa” y el suplemento por “Función Técnica de Apoyo”. Facúltase al MINISTERIO DE SEGURIDAD, a diseñar la política de planeamiento operativo y en función de ello, fijar anualmente la cantidad de cargos operativos cuyo ejercicio habilitará la percepción de este suplemento".
El articulo 7 del mismo Decreto, dispone: “Incorpórase como artículo 396 nonies a la Reglamentación de la Ley para el Personal de la POLICIA FEDERAL ARGENTINA N° 21.965 aprobada por el Decreto N° 1866/83 y sus modificatorios, el siguiente: ”ARTÍCULO 396 nonies: El suplemento por “Función Técnica de Apoyo”, de carácter remunerativo y no bonificable, lo percibirá el personal policial que cumpla tareas de apoyo a las funciones operativas en organismos o dependencias policiales con asiento en la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y en aquellas dependencias policiales que se encuentren en la Provincia de BUENOS AIRES en un radio máximo de OCHENTA KILÓMETROS (80 km) de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Se entienden por tareas técnicas de apoyo aquellas que sean de soporte y auxilio a la función policial operativa. La percepción de este suplemento es incompatible con la percepción del suplemento de “Alta Dedicación Operativa” y el suplemento por “Función Policial Operativa”. El suplemento consistirá en montos fijos por grados, de acuerdo a la Planilla Anexa al presente artículo (IF-2017-09284078-APN-JGA#MSG)."
En relación con el Personal de la Policía Federal Argentina, el Decreto Nro. 380/17 (B.O 30/05/2017) ratificó la Resolución N° 393- E/2017 del Ministerio de Seguridad, que fuera dictada el 28/04/2017 en un marco de “emergencia de Seguridad Pública”. Asimismo, mediante el art. 16 derogó, entre otros, los arts. 396 ter y quater del decreto 1886/83, ordenados mediante los arts. 2 y 3 del decreto N° 2140/2013.
IV.- En esta inteligencia, habré de analizar si ambos suplementos reclamados son o no liquidados a la generalidad del personal policial bajo la apariencia de suplementos particulares.
En la normativa en estudio aparece patente la necesidad del Estado Nacional de adecuar los suplementos particulares vigentes a las reales condiciones que enfrentan hoy las Fuerzas de Seguridad y los Cuerpos Policiales, con una concreta valorización de los riesgos vinculados con el ambiente, la zona y/o las situaciones especiales a las que están expuestos de manera cotidiana en cumplimiento con sus funciones y actividades permanentes.
Cabe precisar, que esta decisión se tomó en el marco de un proyecto complejo, que implicaba una emergencia de seguridad pública en todo el territorio con el objeto de lograr la profesionalización y jerarquización de los Cuerpos Policiales y de Seguridad en relación con sus responsabilidades, capacidades y dedicación, cometido que se volvió aún más ambicioso si se considera el impacto generado por el citado “Convenio de Transferencia” en aras de incrementar los recursos efectivos para alcanzar la meta antes mencionada.
V.- Del análisis e interpretación individual del Decreto Nro. 380/17 no surge que los “suplementos particulares” creados en uso de las facultades conferidas por el art. 77 de la ley 21.965 se hubieran otorgado sin verificarse el cumplimiento de los criterios estrictamente objetivos establecidos en la normativa referida, situación que -en principio- podría constituir un obstáculo para sostener su generalidad y, en consecuencia, rechazar la demanda.
No obstante ello, de la prueba producida en autos, entre la que se encuentra el informe obrante a fs. 79/86 se desprende que el personal en actividad de la Fuerza a septiembre de 2018 alcanzaba un total 31.094 agentes, siendo que 14.405 cobraban el suplemento “función técnica de apoyo”; 14.125 el suplemento “función policial operativo” y 7.349 el suplemento “zona”. Es decir, que el porcentaje del personal que percibía -a esa fecha- alguno de los suplementos era del 91,75%, circunstancia que podría guiarme a una solución favorable respecto de la generalidad de los suplementos creados por el Decreto Nro. 380/17, habida cuenta que casi la totalidad del personal que compone la planta activa, cualquiera sea la jerarquía que ostenta, es susceptible de percibir una u otra de las asignaciones previstas en dicho Decreto.
Si bien el Alto Tribunal en la causa “D’Amore Carlos Alberto c/ Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal y otro” Sentencia del 07/03/06, ha sabido establecer que la circunstancia de que para un período determinado, un alto porcentaje del personal en actividad perciba a una fecha determinada los suplementos en cuestión, no resulta determinante ni suficiente para reconocerle el carácter de general, considero que en este caso particular parecería cumplirse la condición de generalidad en la percepción de los suplementos analizados (v. “Cañete, Laura Inés c/EN-M-Seguridad PFA s/personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, Expte. 67.286/2017, Sala II, “Di Nanno, Camilo c/ E.N. -M Seguridad -PFA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg. , Expte. 18.184/2018, Sala V, ambos de la C.C.A.F.).
De esta manera, los suplementos en cuestión quedaría incluidos en las disposiciones del Artículo 96 de la ley 21.965 que prescribe que cualquiera sea la situación en que revistare el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el CIEN POR CIENTO (100%) de la suma de los conceptos de sueldo y suplementos generales, o por otros conceptos que se establezcan expresamente en el futuro para el personal en servicio efectivo del mismo grado y antigüedad y según la escala de porcentajes proporcionales al tiempo de servicio.
En este sentido, he de destacar el criterio establecido por la Excma. C.S.J.N. en el precedente “Oriolo” respecto de los suplementos reconocidos por el Decreto Nro. 2744/93 -de aristas similares al presente- donde se probó que la totalidad del personal de la entidad policial, percibía uno u otro suplemento referidos en los arts. 1 al 5 del Decreto Nro. 2744/93. En esa oportunidad, se acreditó debidamente que dicho suplemento había sido otorgado con carácter genérico, por la sola situación de revista en actividad y en función del cargo desempeñado con independencia de sí por ello se veían sometidos a una exigencia o situación especial que implicara un riesgo o peligro o pudiera provocar un deterioro físico o psíquico en los términos del art. 77 de la ley 21.965, política que se sostuvo mediante adicionales transitorios otorgados a los activos que permitían un aumento de los salarios brutos mensuales (Decretos Nros. 1255/05,1126/06, 861/07 y 884/08) y compensaciones no remunerativa ni bonificable (Decretos 1994/06, 1163/07 y 1653/08) al personal retirado para mitigar las desigualdades producidas en tanto los suplementos en cuestión al ser calificados como “particulares” no incidían en el cálculo del haber de pasividad.
Más allá de que en el Decreto Nro. 380/17 no solo se reconocen los suplementos aludidos -fundados en las razones antes indicadas- sino que también se disponen actualizaciones de las escalas salariales, cuyo impacto es directo sobre los haberes de retiro, ello no constituye una razón suficiente a ponderar para desvirtuar un contexto fáctico en el que la norma opera de tal manera, que casi la totalidad de la planta activa percibe alguno de los suplementos referidos, sin perjuicio de que dicha situación esté vinculada a la jerarquía y/o a los criterios objetivos previstos en la propia norma.
Ahora bien, existen dos aspectos relevantes que no puedo soslayar en la decisión de esta causa: Primero, al comparar las escalas salariales y los suplementos particulares (v. Anexos) se advierte que éstos últimos casi duplican los salarios brutos de los agentes, lo cual en una interpretación a priori atentaría contra la proporcionalidad que debe existir entre el haber del activo y el haber del pasivo. Segundo, el Sr. Mendoza con el cargo de “Suboficial Auxiliar” percibía un sueldo bruto a 5/2017 de $ 48.077,74, con 38 años de antigüedad, siendo que la escala salarial para ese mismo cargo establecía a esa fecha un haber mensual de $11.668,46.
En efecto, aún cuando no obran elementos que me indiquen las razones del desfasaje entre el monto fijado en la escala salarial y el haber de retiro, considero que podría constituir un indicio para apartarme de la decisión ya propiciada, pues esa brecha entre ambos montos podría entenderse como una presunción sobre la posible existencia de un desequilibrio en la regla de proporcionalidad producto de la incidencia del resultado de acciones judiciales en los haberes de retiro del actor, lo que -reitero- no aparece nítido en este caso.
Estimo también que las consideraciones y valoraciones efectuadas por el Máximo Tribunal in re: “SOSA CARLA ELIZABETH Y OTROS C/ EN -M DEFENSA- EJERCITO S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG” del 21 de mayo de 2019, en relación a los suplementos creados por el Decreto Nro. 1305/12 no pueden pasar desapercibidas ya que es en este último precedente que la Corte reitera lo ya señalado en Fallos 322:1868, en el sentido que “por extensas que se juzguen las atribuciones conferidas en la ley 19.101 al Poder Ejecutivo para determinar la composición del haber mensual y el monto de los suplementos que lo complementan, ellas no le alcanzan para transformar la remuneración principal en accesoria, ni las remuneraciones accesorias en lo principal, mediante el simple arbitrio de designar a una parte sustancial de la retribución que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestación de sus servicios militares como ajena al haber o ‘sueldo’ de éste” (en la especie se declaró que los suplementos particulares creados por el decreto 1305/2012 tienen carácter remunerativo y bonificable).
A modo de obiter, es de destacar que en la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal del precedente “SOSA”, que fuera confirmada por el Alto Tribunal, se hizo alusión al precedente “TORRES” T.321, F. 619 de la Excma. C.S.J.N. (ver tal sentido ver punto I tercer párrafo del dictamen de la Procuración General de la Nación).
Máxime cuando el titular del Poder Ejecutivo Nacional, más allá de sus innegables facultades para determinar la política salarial de las Fuerzas de Seguridad, ha hecho uso de ellas en un contexto de emergencia y en un escenario de transferencia entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pese al marco constitucional establecido por el art. 129 de la Carta Magna.
Por lo expuesto, considero evidenciada la generalidad con la que el personal de la policía federal en actividad percibe una u otra de las asignaciones demandadas, por lo que no cabe más que tener por configurado el requisito necesario que lleva a reconocer el derecho del personal retirado a su percepción de conformidad con las disposiciones legales (ver art. 96 de la ley 21965 y cctes.).
VI.- En esta lógica, es difícil no admitir la naturaleza bonificable de los suplementos en trato. La Excma. CSJN ya se ha expedido sobre este aspecto y, específicamente respecto de la voluntad del legislador en la materia -que resulta de lo previsto por el art. 75, segundo párrafo, de la Ley 21.965-, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro “haber mensual”, lo que excluye que pueda ser otorgada como un mero porcentual de este último (Fallos: 326:928).
Como ya señalé anteriormente, una retribución como la indicada no puede estimarse como meramente accesoria, sino que representa una parte sustancial de la remuneración del personal activo, a punto que de no ser así entendido la expresión “haber” dejaría tener una verdadera significación real. Y es que, la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante del haber, tienen efecto de transformar la remuneración principal en accesoria, con el consiguiente trastrocamiento de la función primordial que el haber cumple, cual es servir de base para el cálculo de otros suplementos, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el citado artículo 75 (doctrina de la causa “Franco”, Fallos: 322:1868, considerando 12, al que expresamente remite la C.S.J.N. in re “SOSA”).
VII.- En consecuencia, y en base a una aplicación analógica del criterio sustentado por el Alto Tribunal en los antecedentes “Lalia Oscar Alberto c/ Estado Nacional (M° del Interior - CRJP de la Pol. Fed.) s/ retiro militar y fuerzas de seguridad”, sent. del 20 de marzo de 2003, “Oriolo Jorge Humberto y otros c/ EN-M° Justicia Seguridad y DDHH - PFA- decreto 2133/91 s/Personal Militar y civil de las FFAA y de Seg.”, sent. del 5 de octubre de 2010" y “Sosa Carla Elizabeth y otros c/ EN -M Defensa- Ejercito s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg” del 21 de mayo de 2019, cuyos términos hago míos, corresponde admitir la demanda interpuesta, y reconocer el derecho de la parte actora a que le sea incorporado en su haber mensual de retiro y/o pensión, como remunerativo y bonificable, el suplemento que le corresponda percibir, de los creados por el Decreto Nro. 380/17, de acuerdo al grado o situación de revista que detentaba al pasar a retiro, en la medida que no excedan el haber de actividad del personal de su misma categoría (CSJN “López Ramón v. Estado Nacional”, publicado en Fallos 326:2037 y “Salas, Pedro Ángel y Otros c/Estado Nacional-Ministerio de Defensa s/Amparos Cons. 14).
VIII.- En relación a la prescripción opuesta, corresponde el reconocimiento de las diferencias devengadas desde la sanción del decreto en cuestión (Conf. art. 2 de la ley 23.267, dada su similitud con el art. 82 de la ley 18.037 -así también lo entendió la Sala I de la C.F.S.S. en autos “Musto Rubén Nicolás c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, sent. del 20/5/99).
A las retroactividades que correspondan, se les adicionará el interés equivalente a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina (Conf. C.S.J.N. in re “Ramundo, Juvenal c/Estado Nacional Ministerio del Interior y otro s/Personal Militar y Civil de las FF.AA. y de Seg.”, Sentencia del 27/12/2006, “Palmieri, Leonardo Fabio c/ Estado Nacional s/ Ordinario”, Sentencia del 02/10/2012 y “Forclaz, Oscar c/ Estado Nacional s/ Ordinario”, Sentencia del 11/02/2014).
IX.- .- En razón del resultado de proceso y por las conclusiones arribadas, he de imponer las costas a la accionada vencida (Conf. art.68 CPCC).
Por lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta de conformidad con los considerandos que antecedentes, reconociéndole al actor el derecho a percibir en sus haberes mensuales de retiro y/ o pensión, con carácter remunerativo y bonificable, uno de los suplementos creados por el Decreto Nro. 380/17, sus modificatorios y complementarios. A las retroactividades que correspondan, se les adicionará el interés equivalente a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina. La liquidación correspondiente deberá ser practicada por la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina (Cfr. Art. 25 y cctes. del dcto. Ley 15.943) en el plazo de 120 días contados desde que quede firme la presente (Conf. doctrina resultante del art. 22 de la ley 24.463).- 2) Disponer que el pago de las sumas que resulten de la liquidación a efectuarse oportunamente, deberá hacerse efectivo por intermedio del Organismo correspondiente en el modo y condiciones en que se liquidan los haberes de retiro o pensión de los peticionantes). 3) Costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC.); 4) En virtud de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto N° 1077/17 (cfr. “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/Acción Declarativa” sent. del 04/09/2018), habré de diferir la regulación de honorarios para la etapa de ejecución y cuando medie liquidación definitiva.-Respecto de los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la demandada, deberá estarse a lo normado por el art.2° de la ley 21.839 y 27.423. Juan Fantini. Juez Federal.
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