La inaplicabilidad legal y el derecho a pensiòn en el ámbito policial A propósito del caso “Lencina, Ramona Magdalena y Otros c/Policia Federal Argentina”

 Guillermo A. Calandrino

 

La inaplicabilidad legal y el derecho a pensiòn en el ámbito policialA propósito del caso “Lencina, Ramona Magdalena y Otros c/Policia Federal Argentina”

 

 

I- Introducción

Acerca del control de constitucionalidad en nuestro país

Uno de los pilares fundamentales que apuntalan el estado de derecho ⁽¹⁾ en nuestra República (art. 1 CN.), esta dado sin duda, por la aplicación y vigencia del principio de supremacía constitucional (art. 31 CN.) ⁽²⁾. Dicha supremacía,  se vale de la aplicación del “control de constitucionalidad” sobre las normas vigentes dentro del Estado, a partir de su confronte con los derechos y obligaciones que impone nuestra Constitución Nacional. Paradojas de la historia, pese a reconocerse al control de constitucionalidad su rol trascendental para la aplicación y vigencia del Texto Supremo, habiendo pasado ciento cincuenta y ocho años desde la sanción de la CN (1/5/1853), y ciento cincuenta y seis desde su consagración jurisprudencia en nuestro territorio (1865, caso “Don Domingo Mendoza y hermano, contra la Provincia de San Luis, sobre derechos de exportación”, CSJN. Fallos 3:131, sentencia del 5 de diciembre de 1865), al día de hoy no existe marco legal que lo reglamente, quedando a potestad de fuentes materiales como la jurisprudencia y la doctrina, su reglamentación y aplicación.

En el mencionado caso “Don Domingo Mendoza y hermano” el  Alto Tribunal de la Nación definió al control de constitucionalidad, de la siguiente manera “...Que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".

Bidart Campos, por su parte, explica que   “La doctrina de la supremacía constitucional exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad. En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos contrarios a la constitución no valen: son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada. Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.”.- ⁽³⁾

La conclusión del “juicio de constitucionalidad” llevado adelante a través del mencionado control, es o la desestimación del planteo y la convalidación legal de la norma cuestionado, o por el contrario, su declaración de inconstitucionalidad, que lleva al apartamiento de la norma para el caso en litigio. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.  ⁽⁴⁾

 

II- ¿Qué es la inaplicabilidad de ley?

Cuando se habla de inaplicabilidad de ley, la primera aproximación que surge sobre el tema, es la que surge  del recurso previsto por el art. 288 del CPCCN: “El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez (10) años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.”

Pero no es este el recurso del que hace uso la mayoría del Alto Tribunal en la causa “Lencina”. En efecto, el cuestionamiento constitucional de una norma, conlleva la petición de que la misma no sea aplicada. De ahí, que toda declaración de inconstitucionalidad, lleva consigo, la declaración de inaplicabilidad de la misma.  A modo ilustrativo, transcribimos parte de la extensa jurisprudencia desarrollada por la Corte en este sentido “ Así como la declaración de inconstitucionalidad sólo puede traer como consecuencia virtual la inaplicabilidad del precepto, pero no la alteración de sus términos a extremo tal de sustituir y alterar la disposición legislativa, acordada a los jueces la facultad de juzgar la conformidad de las leyes con la Constitución, no es aventurado reconocerles la de delimitar el alcance de la inconstitucionalidad que tengan el deber de declarar y asegurar así máximamente la vigencia de todo el resto de la ley (Fallos 214: 177)” (“LEMA, JORGE HECTOR c/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, CSJN, Sent. del 22/5/07, Fallos: 330:2334). En sentido similar “...no existe una afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma sólo comprende los efectos en curso de una relación jurídica, aun cuando haya nacido bajo el imperio de la ley antigua. La disposición derogada sólo rige respecto de los hechos o actos ocurridos durante ese tiempo y hasta la fecha en que entra en vigor la nueva ley, lo que lleva a desestimar el planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de las disposiciones de emergencia basado en que mediaría una suerte de retroactividad respecto a prestaciones ya cumplidas o a situaciones que han surtido plenos efectos, pues las comprendidas aquí son las que están en curso de ejecución y quedaron pendientes de pago en plena crisis económica” (“SOUTO DE ADLER MERCEDES c/ MARTORANO MARTA TERESA Y OTRO s/EJECUCION HIPOTECARIA”, CSJN.,  Sent. del 14/08/2007, Fallos: 330:3593).

 

III- El fallo “Lencina, Ramona, Magdalena y Otro”

En el caso “Lencina”, se discute si, ante la falta de años de servicios,  corresponde otorgar el beneficio de pensión global mínima (art. 113 ley 21.695), de quien en vida  había sido declarado cesante, en su condición de Sargento de la Policía Federal Argentina. Ello así, toda vez que el art. 7 de la ley 21.695 establece que “...La pérdida del estado policial no ocasiona la pérdida de los derechos al haber de pasividad que pudiera corresponder al causante o a sus derechohabientes, si se acreditase un mínimo de VEINTE (20) años simples de servicio siendo personal superior y DIECISIETE (17) años simples cuando se trate de personal subalterno. Queda excluido de esta norma el personal que hubiera sido exonerado, quien perderá todos los derechos sobre el mencionado haber, excepto los beneficios de la pensión para los derechohabientes en la forma y oportunidad que determine la Reglamentación”.

Es decir que el exonerado, si bien pierde su derecho a la jubilación, mantiene para con sus deudos el derecho a la pensión, en los términos previstos por el art 112, inc. a) de la ley 21.695 (A los derecho — habientes del exonerado, el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del haber de pasividad que hubiera correspondido al mismo si en vez de ser exonerado hubiera sido dado de baja) en la medida que cuente con la cantidad de años requeridos por los arts. 7 y 97 inc. b) (20 y 17 años de servicios, según se trate de personal superior o subalterno); y si no se llegara a la cantidad de años de servicios requeridas, le queda a sus familiares tramitar la pensión global mínima en los términos previstos por el art.  113 de la ley 21.965 (por aplicación del precedente “Coronado de Quevedo”, que ya desarrollaremos).

Por el contrario, el cesanteado, mantiene su derecho a la jubilación (de contar con los años de servicios requeridos); pero al no encontrarse mencionado en el art. 7 de la ley 21.695,  se discute, si puede incluirse a los derechohabientes del mismo, dentro de la pensión global mínima establecida por el art. 113, para el caso de que el mismo no cuente con los años de servicios requeridos.

La cesantía y la exoneración, están contempladas como sanciones en el  artículo 118 de la Ley de 21.695, e importan la separación de la policía, con la pérdida del empleo y los demás derechos inherentes al mismo. La exoneración  provoca la exclusión del régimen de retiro para el personal de la Policía, excepto el derecho a pensión de sus derechohabientes.

Por el contrario, el cesanteado, no pierde su derecho al retiro jubilatorio, si acredita 17 o 20 años de servicios, según se trate de personal superior o subalterno. Pero esta pauta de antigüedad, también se aplica para la pensión. Es decir que el haber del cesanteado solo genera haber de pensión, si es que cuenta con los años de servicios requeridos.

Ante esta valla normativa, la estrategia procesal de la Sra. Lencina (viuda del Sargento cesanteado),  fue plantear en el fuero contencioso administrativo, la nulidad del acto administrativo a través del cual su difunto marido fue declarado cesante, puesto que el mismo, no contaba con la cantidad de años de servicios requeridos por generar el haber de pensión. Subsidiariamente, también planteo que se le reconociese el derecho a la pensión global mínima prevista por el art. 113 inc. b) de la ley 21.695, que es aquella diseñada, para los deudos de policía fallecidos con cuatro (inc. a)  o dos años servicios (inc. b), según se trate de personal superior o subalterno.

A través de un detallado dictamen fiscal, la Procuradora interviniendo, luego de desestimar el planteo de nulidad del acto administrativo por el cual se había declarado cesante al esposo de la actora; considera que a la misma si le corresponde el derecho a la pensión global mínima reclamada; con sustento en los precedentes, “Coronado de Quevedo”  (CSJN, Sent. del 8/9/98) y “Lavagnini de Milloc” (Fallos 306:1801).

En la causa “Coronado de Quevedo”, la Corte confirmo un fallo de la Sala III de la Camara Nacional Contencioso Administrativo Federal, que había reconocido el derecho a pensión, a la viuda de una exonerado, que no reunía los 20 años de servicios requeridos por la normativa. Se sostuvo el derecho al beneficio, en tres argumentos: 1) el art. 102 de la ley 21.695, no excluye a los herederos del exonerado, 2) la falta de reglamentación del art. 7, permite la aplicación del art. 113 inc. b; 3) el principio de hermenéutica jurídica según el cual en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y la no la que dificulta los fines perseguidos por las normas (Fallos 298:612); razón por la cual, las normas de previsión social han de interpretarse de modo que el sentido que a ellas se le asigne no conduzca a la perdida de un derecho, o desnaturalizar los fines que las inspiran, así como que en las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social, deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas de la materia (Fallos 302:404).

En tanto que en la causa “Lavagnini de Miloc, Irma” (CSJN., Sent. del 25/6/96), la Corte dispuso que correspondía el pago de un adicional no remunerativo, para la actora que percibía una pensión mínima global en los términos previstos por el art. 113 de la ley 21.965, en la misma proporción con la que es liquidado su haber de pensión, toda vez que la disposición que creaba el adicional no remunerativo, no contenía disposición alguna que lo excluyese por situaciones de índole particular del causante.

 

IV- La decisión de la Corte

El fallo de la Corte Suprema, por mayoría, si  bien comparte con la Procuradora, que corresponde reconocer el derecho a pensión de la actora, en su carácter de viuda de un cesanteado, lo sostiene en diferentes fundamentos. A juicio del Alto Tribunal, el principio jurídico e interpretativo a mantener es el de “la presunción de no contradicción” del ordenamiento jurídico en general (en este caso, no oponer el art. 7, frente a si mismo, y frente al art 113 de la ley 21.695), razón por la cual y dada la naturaleza alimentaria del derecho en juego, prefiere prescindir del tiempo mínimo de servicio previsto por el art. 7, a fin de reconocer a los deudos del agente cesanteado, el derecho a gozar de la pensión global mínima prevista por el art. 113.

La Dra. Highton, en voto separado, por el contrario, comparte y hace suyos los fundamentos expuestos en el dictamen fiscal, para reconocer el derecho a pensión (esto es la aplicación de los precedentes “Coronado de Quevedo” y “Lavagnini de Milloc”).

 

V- Nuestra conclusión

La lectura de los arts. 7 y 112 de la ley 21.695 no dejan dudas de que existe una omisión en relación a la situación previsional de la viuda o familiares directos de un cesanteado que no acredite los años de servicios exigidos por el art. 112. Por el contrario, el exonerado que no acredita la cantidad de años necesarias para generar un beneficio pensionario, al ser mencionado por el art. 7, permitió que sus deudos fuese beneficiados con el otorgamiento del beneficio en los términos previsto por el art. 113 (causa “Coronado de Quevedo”), dada la falta de reglamentación del art. 7, pese a la manda allí impuesta.

El voto mayoritario, no extiende las consideraciones efectuadas respecto de los exonerados (causas “Coronado de Quevedo” y ,”Lavagnini de Milloc” a fin de justificar el otorgamiento de beneficios pensionarios a los cesanteados. Elige por el contrario “inaplicar” el art. 7 de la ley 21.695 (que exige la cantidad de años de servicios), de manera de permitir el acceso al beneficio pensionario de los cesanteados sin la cantidad de servicios requeridos, a través del art. 113 (pensión global mínima).

Tal como lo expresaremos al comienzo de esta nota, en nuestro sistema de control de constitucionalidad (de base y con sustento jurisprudencial), la declaración de inaplicabilidad es consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad, que torna a la misma inaplicable. La inconstitucionalidad del art. 7 de la ley 21.965, no esta dada por lo que dice (el reconocimiento del derecho a pensión para los familiares de los exonerados); sino por lo que no dice (el reconocimiento del mismo derecho, para los familiares de los cesanteados). Bidart Campos (5), explicaba que cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, “...ese órgano está obligado a ponerla en movimiento... (y)... que cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido.” Si bien en la ley 21.695, fue el propio legislador el que mando a legislar respecto de la situación pensionaria de los exonerados (y no lo hizo), directamente omitió considerar la situación previsional de la viuda y demás deudos de los cesanteados que no cuentan con la cantidad de años requeridos para acceder al beneficio. Podríamos incluso afirmar que el art. 7 es inconstitucional por omitir legislar, la situación de los derecho habientes de los exonerado y de los cesanteados, en relación al beneficio de pensión que no cuenten con lo cantidad de años exigidos.

Por el contrario la inaplicabilidad de una ley, sin la declaración de inconstitucionalidad  previa, deja la idea de que prevalece la potestad de quien decide, por sobre las razones constitucionales que aconsejan su apartamiento. El encuadre de las razones previsionales, con las razones constitucionales, es tan necesario, como la ideología de lo que se resuelve. El fallo en comentario, nos deja con dudas a dicho respecto.

Notas:

 

(1): El Estado de Derecho puede asociarse al rule of law, y su propio nombre ya da cuenta de los elementos constitutivos: un Estado, como entidad soberana con poder sobre un territorio dado; y de Derecho, regidor mediante la ley, y regido por la ley misma. En el Estado de Derecho se plasma la famosa definición de República como “imperio de leyes, no de hombres”, donde los individuos gozan de derechos inalienables legalmente protegidos y el Estado no conoce otra manera de expresarse sino de acuerdo al régimen jurídico imperante (Adams, John; “Thoughts on government”, compilado en: Adams, Charles Francis; The Works of John Adams, Second President of the United States, Vol. IV, Boston, Charles C. Little and James Brown, 1851, p. 194).
(2)  Atento al texto de la Constitución 1853/60, la Corte Suprema de Justicia sostuvo inveteradamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, como así también la paridad de jerarquía jurídica entre éstos y las leyes, salvo a partir de 1992 en que otorgó prioridad a los Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) sobre las Leyes. Un cambio fundamental se produce en el orden jurídico argentino a partir de la Reforma Constitucional de 1994: a) Se receptaron nuevos derechos y garantías; b) Por el art. 75 inc. 22, se incorporaron con jerarquía constitucional diez TT. DD. HH., y se otorgó la primacía de los tratados sobre las leyes; c) Por el art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales; d) La CS ha reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación y aplicación de la Convención Americana y ha declarado que su jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Haro, Ricardo “ Los Derechos Humanos y los Tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia de los argentinos” Revista Ius et Praxis . Año 9, Nº 1, Año 2003).
(3): German J. Bidart Campos explica que la teoría constitucional moderna y el constitucionalismo clásico han construido la doctrina de la supremacía de la Constitución. Para entender lo que significa esta supremacía en el sistema del aludido del constitucionalismo hay que recordar que éste acoge y difunde la tipología de las constituciones escritas, o codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios (Bidart Campos, German J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 31 y 118).
(4) Julio Cesar  Rivera (h) y Santiago Legarre, sostienen que si bien en el derecho constitucional argentino, la regla general es que la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, se produce una expansión directa de los efectos de las sentencias dictadas en los procesos relativos a derechos de incidencia colectiva, por lo que no presenta diferencias significativas con el sistema estadounidense, en donde esa expansión directa se produce, también, a través de las sentencias dictadas en acciones de clase. En cambio, a diferencia de lo que sucede en el derecho constitucional estadounidense, en la Argentina no hay una expansión indirecta de los efectos de los fallos de la Corte Suprema, puesto que en nuestro país no rige el principio de stare decisis vertical (Julio Cesar Rivera (h) y Santiago Legarre,  “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y en la Argentina”, Lecciones y Ensayos nº 86, 2009.
(5): Bidart Campos Germán J. “La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”, en ED 78- 785.