Reajuste por movilidad. Actualización de las remuneraciones. Inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426. Disidencia. Falta de acreditación del perjuicio. Reajuste de la PBU. Recálculo en base al ISBIC
Causa: “Lafuente, Ignacio José de c/ ANSeS s/Reajustes Varios”, Expte. 52542/2019
2. La República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), lograr en forma “progresiva” la plena efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento, de suerte que no representa una cuestión menor pretender cambiar una fórmula de actualización a remuneraciones pasadas, y cuya aplicación provoca una diferencia considerable si se compara la actualización en un mismo periodo comparando ambas fórmulas de actualización (Voto de la mayoría).
3. Convalidar que dos jubilados, con las mismas remuneraciones y tomando como base un mismo periodo, tengan diferente actualización por el solo hecho de cumplir la edad jubilatoria en vigencia de la Ley 27.426, entrañaría la “regresividad” de un derecho de la seguridad social que por expreso mandato constitucional reviste carácter integral e irrenunciable –o imprescriptible– y en detrimento de la “garantía constitucional de movilidad” cuyo principal cometido consiste, precisamente, en evitar esa “regresividad” futura (Voto de la mayoría).
4. La suma final a la que ascendería la PBU, debe efectuarse –tal como lo dispuso el Alto Tribunal en el precedente “Quiroga, Carlos Alberto”– al tiempo de practicarse la liquidación de la sentencia, ocasión en la cual recién se podrá determinar si la insuficiente actualización de la Prestación Básica Universal produce una disminución confiscatoria en la incidencia porcentual de la misma sobre la totalidad del haber del actor. A tal efecto deberá aplicarse el índice contemplado en la Resolución ANSeS 140/95 –ISBIC-.
5. No corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426 si para hacer la comparación pretendida no se han utilizado parámetros idénticos y se advierte que el cálculo agregado por la apelante, ha sido confeccionado en consonancia con la totalidad de las pretensiones articuladas en la demanda, muchas de las cuales no han tenido favorable acogida en la sentencia dictada por la magistrada de grado (Disidencia del Dr. Fantini).
6. A los fines de declarar la inconstitucionalidad conforme al criterio y pauta de confiscatoriedad elaborado por la CSJN, las liquidaciones deberían evidenciar a cuánto asciende el daño que se infringe con motivo de la no actualización de las remuneraciones percibidas antes de marzo de 2009 con I.S.B.I.C. como consecuencia de habérselas actualizado conforme la fórmula legal, en lo que respecta estricta y exclusivamente a la determinación del haber inicial de la prestación (omitiendo toda otra cuestión v.gr. topes, valores máximos, etc.).
LA DRA. NORA CARMEN DORADO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de grado.
El organismo cuestiona la actualización de las remuneraciones. Se agravia de lo decidido en relación con el art. 9 de la Ley 24463 y de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 24, 25, 26 de la Ley 24241 y 14 punto 2) párrafo segundo de la Resolución S.S.S. N° 6/09. Se opone a la aplicación del precedente “Makler” en relación a los aportes autónomos.
La parte actora cuestiona la actualización de los aportes autónomos, la aplicación del precedente “Villanustre”, los parámetros ordenados a los fines de actualizar la Prestación Básica Universal, la tasa de interés dispuesta y la forma en que se impusieron las costas. Además, solicita la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 27.426.
En cuanto al cálculo del haber inicial, de las constancias acompañadas surge que el accionante adquirió su beneficio previsional al amparo de la Ley 24.241 por los servicios desempeñados en forma dependiente y autónoma, habiéndose fijado como fecha de adquisición del beneficio el 4.02.2018.
En tal contexto, a los efectos de la actualización de sus remuneraciones le es aplicable la Ley 27.426, cuyo artículo tercero es tachado de inconstitucional por la parte actora.
La accionante sin desconocer que la magistrada de grado, a los efectos de actualizar el haber, dispone el recalculo con aplicación del I.S.B.I.C. hasta febrero de 2009 en base a la doctrina de los fallos “Elliff, Alberto” y “Blanco, Lucio Orlando”, se agravia que el a quo omita pronunciarse respecto a la actualización de las remuneraciones durante la vigencia de la Ley 27.426, y por lo tanto de la inconstitucionalidad del art. 3 de dicho cuerpo normativo.
El mismo reza: “Sustituyese el artículo 2° de la Ley 26.417 el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 2°: A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a las que se refiere el artículo 24, inciso a) y las mencionadas en el artículo 97 de la Ley 24.241 y sus modificaciones, se aplicará un índice combinado entre el previsto en el inciso b) del apartado I del artículo 5° de la Ley 27.260 y su modificatorio y el índice establecido por la Remuneración Promedio de los Trabajadores Estables”.
Es decir que las remuneraciones serán actualizadas hasta la fecha de adquisición del derecho, de acuerdo a un índice combinado que contemplará las variaciones del índice Nivel General de las Remuneraciones (INGR) desde el 1° de abril de 1991 hasta el 31 de marzo de 1995, luego del índice de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) hasta el 30 de junio de 2008, y desde allí las equivalentes a las movilidades establecidas en la Ley 26.417.
De lo expuesto se advierte que la particularidad de esta normativa, es que, a diferencia de su antecesora, la Ley 26.417, produce un cambio en los índices de actualización no a partir de la vigencia de la norma (28.12.2017) sino que los modifica de forma retroactiva.
Nótese que la Ley 26.417, en su art. 2, en lo que a este punto refiere disponía “A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a) de la Ley 24.241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado previsto en el artículo 32 de la mencionada ley. La Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de aplicación del citado índice... (la negrita me pertenece).
La accionante en su memorial recursivo sostiene que el método de actualización propuesto en la nueva norma no guarda una razonable relación entre el ingreso que el afiliado mantuvo mientras se encontraba en actividad y el determinado en su condición de beneficiario contributivo del sistema de seguridad social. Afirma que se trata de una metodología inadecuada para la tutela efectiva de aquellos que deben ser amparados por el derecho de la seguridad social, que goza de jerarquía constitucional y ha sido objeto de pactos internacionales.
Afirma que, si se compara los índices propuestos por su parte en el escrito de demanda, ISBIC hasta 02/09 y el índice de movilidad establecido en el Anexo I de la Ley 26.417 con la evolución de la serie que surge de la ley durante el periodo diciembre 2001 a febrero de 2009, se advierte claramente la diferencia en donde el ISBIC en contraposición con el índice RIPTE da como resultado una remuneración actualizada que prácticamente duplica a la que se obtiene con la Ley 27.426.
En primer término, es necesario recordar que la actuación de los tres poderes del Estado Nacional encuentra como límite la Supremacía de la Constitución Nacional (artículos 30 y 31). Con esta finalidad, reconoce a cada uno de los órganos gubernamentales distintas facultades que le permiten, y lo obligan, a controlar el accionar de los otros. Es en este contexto que el Poder Judicial adquiere una función fundamental en el control de constitucionalidad de las normas y de los actos estatales.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido desde antiguo, “la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, sí las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles é involuntarios de los poderes públicos” (caso “Elortondo”, Fallos: 33:162).
Por otro lado “El cumplimiento de esta función no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir,’ fuera de un caso o contienda entre partes; tampoco permite que el Poder Judicial ingrese en el control de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que les son propias.” (R. 369. XLIX. Rizzo, Jorge Gabriel -apoderado Lista 3 Gente de Derecho- s/ acción de amparo el Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13).
En tal orden, la sanción de la Ley 27.426 es la consecuencia del ejercicio de la facultad legislativa, en su carácter de órgano representativo de la voluntad popular, la que en su artículo 3o fija el índice para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial, componente decisivo para asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el artículo 14 bis de la Ley Fundamental.
Es decir, que para acceder a su declaración de inconstitucionalidad debe encontrarse acabadamente comprobado que el mecanismo de actualización instituido por ella viola las garantías de los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, generando un menoscabo en los haberes del actor de carácter confiscatorio, que no respete los principios de sustitutividad y proporcionalidad establecidos durante décadas por el Tribunal cimero.
La doctrina de la supremacía establece el control de constitucionalidad como mecanismo que confronta normas y actos con la constitución. En caso de que el acto o la norma sean contrario a su espíritu los declara inconstitucionales, enervando su eficacia por falta de validez.
Ello así, siguiendo su conocida clasificación, para llevar adelante el control de constitucionalidad sobre una norma impugnada, es necesario que: a) Exista una causa justiciable. Es decir, que el control se ejerza en el marco de un proceso judicial, y se exprese a través del pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia, conforme lo exige el art. 116 de la CN, de manera de evitar que el decisorio judicial revista el carácter de la evacuación de una consulta, o que se convierta en una declaración teórica o abstracta y b) La Ley o acto presuntamente inconstitucional deben causar gravamen actual o inminente de un derecho, es decir, alegando un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo.
En este orden de ideas, encuentro al art. 3 de la Ley 27.426 inconstitucional en cuanto a la modificación de los índices de actualización sobre períodos anteriores a la vigencia de la ley.
Pues ya la C.S.J.N en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ Anses s/ reajustes varios” (sentencia del 18 de diciembre de 2018), se expidió acerca de la conveniencia de actualizar las remuneraciones mediante el índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción (ISBIC) hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26417 (febrero de 2009 inclusive).
Precisó, además, que “la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia, pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones”. Por ello, señaló que “será en el marco de la tarea legislativa -a través del diálogo de las dos cámaras que deben confluir en la sanción de una ley- que se establecerán las pautas adecuadas para hacer efectivo el mandato del artículo 14 bis”. Y es sobre tal base que en el considerando 25 encomendó al Poder Legislativo “fijar el contenido concreto” de la manda constitucional, con “especial ponderación de los principios de proporcionalidad y sustitutividad”.
Por otro lado, cabe recordar que la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), lograr en forma “progresiva” la plena efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento, de suerte que no representa una cuestión menor pretender cambiar una fórmula de actualización a remuneraciones pasadas, y cuya aplicación provoca una diferencia considerable si se compara la actualización en un mismo periodo comparando ambas fórmulas de actualización.
Tal postura conllevaría a convalidar que dos jubilados, con las mismas remuneraciones y tomando como base un mismo periodo, tengan diferente actualización por el solo ello de cumplir la edad jubilatoria en vigencia de la Ley 27.426.
No caben dudas que ello entrañaría la “regresividad” de un derecho de la seguridad social que por expreso mandato constitucional reviste carácter integral e irrenunciable -o imprescriptible- y en detrimento de la “garantía constitucional de movilidad” cuyo principal cometido consiste, precisamente, en evitar esa “regresividad” futura. En igual sentido me expedido en los autos “AVASCAL CARLOS ALBERTO C/ESTADO NACIONAL-MINIST. DE JUST. SDAD. Y DDHH Y OTRO S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG” Sentencia Definitiva del 13 de julio de 2017, se sostuvo que “...la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (”Pacto de San José de Costa Rica"), lograr en forma “progresiva” la plena afectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento." En consecuencia, admitir la regresividad del haber previsional del beneficiario, consagraría la regla inversa, es decir la regresividad de los derechos, con lo cual, revestiría primacía en la hermenéutica constitucional lo disvalioso sobre lo beneficioso, lo restrictivo sobre lo “progresivo”, resultado que devendría a todas luces incompatible con el programa de protección de los derechos humanos del sistema interamericano y europeo actualmente vigente en el mundo civilizado.
En igual sentido, el Alto Tribunal en el fallo “Sánchez María del Carmen c/ Anses s/ reajustes varios” del 17/5/2005), ratificó los principios básicos de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva de las prestaciones previsionales con fundamento en el art. 14 bis de la C. N., tratados internacionales y voto en disidencia del caso “Chocobar” . Señaló que, si bien es atribución y deber del legislador fijar el contenido concreto de esta garantía, el ejercicio de la misma, no debía convalidar un despojo a los pasivos si se privaba al haber de su verdadera naturaleza: el goce de una “vida digna” mediante una retribución justa.
Ahora bien, distinta cuestión es determinar si la aplicación del índice propuesto por la Ley 27.426 resulta confiscatorio o regresivo para las remuneraciones a devengarse con posterioridad a su vigencia. Se advierte entonces que con los elementos aportados en la causa no se logra demostrar que su aplicación importe el reconocimiento de una diferencia que pueda considerarse confiscatoria en un periodo considerable, generando un gravamen actual al accionante, violentando de este modo derechos y garantías de índole constitucional.
Con relación al recálculo del haber inicial que peticiona respecto de los servicios autónomos, corresponde realizar una distinción entre los años que se computan anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 24.241 y los posteriores, ello por cuanto se trata de operaciones disímiles.
En relación a la actualización por los años aportados anteriores a Julio de 1994, resulta fundamental dejar sentando los argumentos expuestos por la CSJN en el Fallo “Volonté, Luis Mario s/ jubilación” del 28 de marzo de 1985 en donde sostuvo que “si la ley autoriza a realizar voluntariamente aportes mayores al mínimo exigido a fin de lograr una situación de mayor estabilidad económica y tranquilidad durante la vejez, ese esfuerzo debe verse reflejado obviamente en el monto del haber, pues de lo contrario la norma respectiva resultaría violatoria de las garantías constitucionales invocadas, al impedir que se conserve su naturaleza sustitutiva (Fallos: 279:389; 280:424; 292:447), que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional”. En consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del art.33 de la Ley 18.038 (art.36 en t.o de 1980) en cuanto disponía, a los fines de determinar el haber inicial considerar todos los meses aportados en relación a las distintas categorías durante la vida útil del agente. Cabe destacar -y así lo hizo la Corte- que ese modo de realizar el prorrateo conducía prácticamente a que todos los jubilados percibieran el haber mínimo, lo que resultaba manifiestamente inequitativo.
En consecuencia, la mejor manera para reflejar el mayor esfuerzo contributivo realizado por el trabajador autónomo, consiste en determinar, como primer paso, el haber mensual compatible con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, de modo que aquel represente, confrontado con el haber mínimo de bolsillo vigente en igual período, la misma proporción que existía entre las categorías por las que hicieron los aportes computados para el otorgamiento del beneficio (no sólo de los últimos 15 años, sino de todos los realizados ) y el haber mínimo de bolsillo vigente al momento de la exigibilidad de cada uno de ellos.
Luego, en la causa “Rodriguez Emilio s/ Jubilación” del 31/10/89, el Tribunal Cimero nuevamente refirió a los argumentos expuestos en “Volonté” y agregó que el objetivo del fallo no fue otro que el de tratar de recomponer los haberes jubilatorios de los trabajadores independientes, a fin de respetar lo que fue intención del legislador al crear las categorías que permitían obtener mayores ingresos a quienes efectuaron mayores aportes durante su vida útil y para lo cual creó ese sistema opcional a fin de que quien efectuara un mayor esfuerzo en cuanto a la contribución obtuviera un mejor haber durante la pasividad. En ese contexto, en el Considerando 7) deja sentado que, “frente a los resultados irrazonables a los que se arriba practicando la determinación del haber inicial y la movilidad de las prestaciones posteriores conforme las disposiciones vigentes y la aplicación de las resoluciones administrativas dictadas al efecto, resulta adecuado recurrir dentro del sistema normativo a las disposiciones análogas para dar una solución razonable y equitativa al problema planteado”. En esa inteligencia a continuación efectuó una comparación con el modo de cálculo de los trabajadores en relación de dependencia y cuestionó de modo categórico el desdoblamiento de haberes mínimos que ordena la norma para trabajadores autónomos por entender que su aplicación alteraría el criterio adoptado.
En ese orden de ideas y siguiendo los lineamientos del Superior Tribunal, para los aportes posteriores al cambio del sistema previsional ocurrido mediante la sanción de la Ley 24.241 se deberá determinar el promedio mediante la actualización de las rentas presuntas históricas con el índice que la Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló en los precedentes “Elliff” y “Blanco”, ello hasta la fecha de cese o hasta Febrero de 2009 en caso de que la fecha de cese fuera posterior. En este último supuesto, a partir de la fecha mencionada se actualizarán con el índice que corresponda a los aumentos de ley hasta la fecha de adquisición.
De este modo se computarán la totalidad de los años aportados al sistema de reparto y en relación a los aportes autónomos las categorías anteriores a Julio de 1994 serán actualizadas mediante la metodología dispuesta en la causa “Volonté” y las posteriores mediante la utilización del ISBIC por el ser el índice que receptó la CSJN para los trabajadores en relación de dependencia en las causas “Elliff” y “Blanco” siempre que exista una confiscatoriedad mayor al 15 % entre la actualización legal efectuada por el organismo y la que aquí se ordena (CSJN “Actis Caporale”). A partir de Febrero de 2009 se hará conforme lo disponen las Leyes 26.417 y 27.426. Por último, se aclara que deberá practicarse un promedio ponderado de ambos métodos para arribar al promedio definitivo de autónomos.
Respecto a los servicios autónomos que fueron computados para el cálculo del haber luego del acogimiento del titular a un plan especial de regularización de obligaciones autónomas y/o monotributistas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 25.994, Ley 25.865, la moratoria habilitada por la Ley 24.476 y el procedimiento del SICAM y por los cuales no se realizaron aportes en el momento de la prestación de tareas, sino que al someterse al plan de regularización de deuda, su valor ha sido ajustado al momento de la determinación de la misma. (Conf. “Usseglio, Alcídes P. c/ ANSeS”, sent. del 03.09.2012, CFSS Sala III.), corresponde desestimar cualquier metodología de actualización adicional.
Con relación al planteo referido a la actualización de la Prestación Básica Universal (PBU), el Alto Tribunal de la Nación en la sentencia pronunciada en la causa “Quiroga, Carlos Alberto c/ANSeS s/Reajustes Varios (Fallos 337: 1277), puso particular énfasis en el carácter integral de los beneficios de la seguridad social (C.N. art. 14 bis): ”aspecto del que es parte esencial -aclaró- la correcta fijación del monto inicial de los haberes, pues de otro modo no podría mantenerse una relación justa con la situación de los activos" (Considerando N° 9).
Bajo el influjo de tal exégesis constitucional, el Tribunal Cimero consideró que a los fines de alcanzar una solución razonable al dilema que plantea el recurrente, y también consubstancial con aquellas premisas, debía considerarse de manera concreta, “qué incidencia tenía la ausencia de incremento de uno de los componentes de la jubilación [en el caso, la P.B.U.] sobre el ‘total del haber inicial’ -pues éste es el que goza de protección [enfatiza el Superior]- y en caso de haberse producido una merma, constatar si el nivel de quita [con relación a la ”situación de los activos"] resultaba confiscatorio." (Considerando N° 10).
En consecuencia, este análisis sobre la suma final a la que ascendería la PBU, deberá efectuarse -tal como lo dispuso el Alto Tribunal en el precedente “Quiroga, Carlos Alberto”- al tiempo de practicarse la liquidación de la sentencia, ocasión en la cual recién se podrá determinar si la insuficiente actualización de la Prestación Básica Universal produce una disminución confiscatoria en la incidencia porcentual de la misma sobre la totalidad del haber del actor.
Ahora bien, lo expuesto no empece a que en esta etapa y a los fines de evitar apelaciones innecesarias en la ejecución de sentencia, este Tribunal se expida respecto del índice a utilizar para la actualización; y en ese contexto, no se vislumbra causal alguna para adoptar un criterio distinto al avalado por el Alto Tribunal en las causas “Elliff” y “Blanco” cuando resolvió actualizar las restantes prestaciones del haber a la vejez (PC y PAP) mediante la aplicación del índice contemplado en la Resolución ANSeS 140/95 -ISBIC-.
Por ello, se revoca lo resuelto por el a quo.
En relación al planteo de la parte actora referido a la inconstitucionalidad de la Ley 27.426, recientemente me expedí en un expediente de aristas similares al presente “Colman Torales Benicio c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, Expte 65153/2016, sentencia del 3 de febrero de 2021, a cuyos fundamentos corresponde remitir en honor a la celeridad y en donde desestimé la tacha de inconstitucionalidad en relación al art. 1.
En ese orden, corresponde confirmar la sentencia apelada que ordena aplicar como pauta de movilidad los parámetros establecidos en la Ley 27426 para los períodos posteriores a su entrada en vigencia.
No obstante, lo expuesto, en relación al empalme de la Ley 27.426 con la Ley 26.417, me expedí a favor de la declaración de inconstitucional el art. 2 con los fundamentos que surgen del fallo anteriormente citado y a los que también me remito en honor a la brevedad. Por ello, corresponde revocar lo decidido en la instancia de grado.
Las manifestaciones que vierte la parte accionante sobre la aplicación del precedente “Villanustre, Raúl Félix” (sentencia del 17 de diciembre de 1991) son meramente conjeturales y -por lo tanto- no constituyen un agravio concreto a la sentencia (CPCCN, art. 265).
En efecto, el Alto Tribunal de la Nación ha señalado al respecto lo siguiente: “...dado que no se ha efectuado aún una liquidación de los haberes reajustados según sentencia y no resulta posible, en consecuencia, verificar si eventualmente podría ser de aplicación el precedente ”Villanustre" invocado por la alzada, resulta prematuro y conjetural expedirse sobre el planteo de la actora en este sentido. Y más adelante concluyó: “...ello no afecta el derecho que asiste al recurrente de formular en la etapa de ejecución los reclamos que estime pertinente” (CSJN “López Luis c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia del 13 de julio de 2010).
En consecuencia, la cuestión atinente a la aplicación del precedente citado, se difiere para la etapa de ejecución de sentencia.
Con respecto a la tasa de interés que corresponde aplicar sobre las diferencias adeudadas, anteriormente me he inclinado por la tasa activa de la cartera general nominal anual para préstamos personales a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello por entender que resultaba la más adecuada para compensar la imposibilidad del uso del dinero que la Administración le adeuda al actor.
Ahora bien, no puedo desconocer que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Spitale” (Fallo 327:3721) y “Cahais” (Fallo 340:483), la totalidad de esta Cámara Federal de la Seguridad Social y los juzgados de la instancia anterior siguiendo los lineamientos del Máximo Tribunal, son coincidentes en la aplicación de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.
Por ello, considerando dicha circunstancia, evaluando las constancias de la causa de las que se desprende el tiempo transcurrido para su tramitación sumado a la situación actual del Fuero, a fin de no causar nuevas dilaciones y retrasar aún más la percepción de sumas de carácter alimentario reconocidas al actor, habré de disponer la aplicación de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.
Con respecto al agravio referido a la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ley 24.463, el Superior Tribunal de la Nación en los autos “Flagello Vicente c/ ANSeS s/ Interrupción de Prescripción” (331:1873), por la mínima diferencia de un voto ratificó la constitucionalidad de esta norma, criterio que reiteró en otros precedentes (v. “De Majo, Salvador Félix c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, “Sayús, Enrique Roque c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia del 16 de noviembre de 2014, entre otros). En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia con respecto a este agravio.
En cuanto a los restantes agravios, toda vez que los mismos no se condicen con lo decidido en la instancia de grado, corresponde declararlos desiertos.
Por lo expuesto propicio: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los considerandos precedentes; 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426 en cuanto a la modificación de los índices de actualización sobre periodos anteriores a su vigencia; 3) Ordenar la actualización de los servicios autónomos de acuerdo a lo señalado; 4) Ordenar la actualización de la Prestación Básica Universal de acuerdo a lo señalado; 5) Diferir el tratamiento del Fallo Villanustre para la etapa de ejecución de sentencia; 6) Declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 27426 de acuerdo a lo señalado; 7) Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios; 8) Costas de Alzada en el orden causado (art.21 Ley 24.463) y 9) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos.
EL DR. WALTER F. CARNOTA DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. Nora Dorado con la salvedad apuntada respecto a los servicios autónomos.
En relación al agravio que versa en cuanto a la metodología del recálculo del haber inicial de las categorías autónomas corresponde señalar lo siguiente:
Conforme al inciso b) del art.24 de la Ley 24.241, cuando los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente al 1,5% por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de 6 meses, hasta un máximo de 35 años, calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado.
El decreto reglamentario 679/95, por su lado, dispone en su art. 3°, que “...se tendrán en cuenta los montos o rentas de referencia correspondientes a las categorías en que revistó el afiliado, considerando los valores vigentes al momento de la solicitud de la prestación”.
Ello así, corresponde aplicar la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Makler, Simón” (FallosM.427.XXXVI.ROR), según la cual deben considerarse todos los años y categorías efectivamente aportadas pues de lo contrario de aplicarse un límite al número de años a computar podría no reflejarse adecuadamente el esfuerzo contributivo efectuado (criterio adoptado asimismo por la C.F.S.S. en casos análogos; Sala I, “Tognon, Sergio José c/A.N.Se.S. s/reajustes varios”, sentencia n° 112.118, del 23.11.2004; Sala II en su anterior composición, “Failembogen, Indy c/ A.N.Se.S. s/reajustes varios”, sentencia n° 128.978, del 11.3.2009).
De tal modo, voto por respetar los lineamientos del Superior impartidos al respecto, para lo cual el organismo debería efectuar el siguiente cálculo: a) en una primera columna la categoría aportada en cada período; b) el monto del haber mínimo correspondiente al período aportado; c) cantidad de haberes mínimos correspondientes a la categoría aportada en cada período histórico; d) la suma de los valores consignados en c). Ese total deberá ser dividido por la cantidad de meses aportados a fin de determinar el haber mínimo promedio efectivamente aportado. Dicho valor será multiplicado por el haber mínimo vigente al tiempo de obtener la prestación (conf. criterio expuesto por la CFSS, Sala II, en su anterior composición en autos “Failembogen Indy c/Anses s/reajustes varios”, sent. def. n° 128.978, del11.3.09), lo que determinará la renta presunta promedio por la que aportó el afiliado, y sobre cuya base se efectuará el cálculo previsto por el art.24 inciso b), de 1,5% por cada año de servicios con aportes. Igual promedio se considerará a los fines de establecer el monto de la Prestación Adicional por Permanencia.
EL DOCTOR JUAN FANTINI ALBARENQUE DIJO:
Disiento parcialmente con el voto propiciado por mi distinguida colega preopinante.
Las cuestiones que motivan mi disidencia, se centran en los planteos de inconstitucionalidad introducidos por la parte actora en relación con los arts. 2 y 3 de la Ley 24.726.
En torno al art. 2 de dicho cuerpo normativo y aquellas normas complementarias que modifican la fórmula de movilidad aplicable a todas las prestaciones previsionales, tuve oportunidad de expedirme -en voto minoritario-en los autos caratulados “Colman Torales Benicio c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, Expte N° 65153/2016 como así también en la causa “Perez María Blanca c/ANSeS s/ Amparos y Sumarísimos" Expte N° 108717/2018 -entre otros- oportunidades en las que me he inclinado por el rechazo de decretar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, en base a los fundamentos allí vertidos a los cuales me remito en honor a la brevedad y economía procesal.
Ello así, corresponde entrar al análisis del planteo de inconstitucionalidad introducido por la accionante en torno al art.3 de la Ley 27.426.
Surge de las constancias de autos que el Señor Lafuente obtuvo su beneficio de jubilación al amparo de las disposiciones de la Ley 24.241, fijándose como fecha de adquisición del derecho el 4 de febrero de 2018 (ver detalle de remuneraciones en relación de dependencia y autónomos obrante a fs. 13/16).
En su pronunciamiento de fecha 15 de noviembre de 2019, la jueza a quo -en cuanto a la cuestión que aquí nos ocupa- resolvió que, para la porción relativa a los servicios desempeñados por el actor en relación de dependencia, el organismo administrativo debía actualizar las remuneraciones utilizando el índice de salarios básicos de la industria y la construcción (I.S.B.I.C.) hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.417 (febrero de 2009 inclusive) de conformidad con la doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal en el precedente “Blanco, Lucio Orlando c/A.N.Se.S. s/ Reajustes Varios". (sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018), el cual remite a lo oportunamente decidido en la causa “Elliff, Alberto c/Anses” (sentencia de fecha 11 de agosto de 2009) y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 807/16 a efectos de garantizar la igualdad frente a la ley amparada por el art. 16 de la Constitución Nacional.
La parte actora, en su expresión de agravios, recurre la sentencia dictada por considerar que si bien la magistrada dispuso la actualización de las remuneraciones percibidas por el actor en base al I.S.B.I.C. hasta el mensual de febrero de 2009, omitió expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad del art.3 de la Ley 27.426, el que sostiene fue oportunamente introducido en la demanda.
Alega que, en el caso de autos, atento la fecha de adquisición del beneficio - que se remonta al 4 de febrero de 2018 - el haber inicial le ha sido determinado de conformidad con las pautas establecidas por el art. 3 de la Ley 27.426- mod. del art. 2 de la Ley 26.471 el que a su vez, modificó los índices establecidos para calcular el promedio previsto por el art. 24 de la Ley 24.241.
Agrega que, el método de actualización dispuesto en la nueva norma, no resguarda una razonable relación entre el ingreso que el afiliado mantuvo mientras se encontraba en actividad y el determinado en su condición de beneficiario contributivo del sistema de seguridad social, y por ende resulta contrario a la garantías constitucionales previstas por los arts. 14 bis y 17 de nuestra Carta Magna.
En virtud de ello, peticiona se ratifique lo resuelto por la magistrada actuante respecto de la aplicación de los precedentes “Ellif” y “Blanco” hasta el mensual de febrero de 2009, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426, y posterior a esa fecha se lo empalme con los incrementos de la Ley 26.417 hasta la fecha de adquisición del beneficio (4.02.2018).
Ahora bien, en lo personal y siendo juez de primera instancia, sostuve que la doctrina establecida por el Alto Tribunal en los antecedentes “Elliff, Alberto José c/ANSeS s/Reajustes Varios” (sentencia de fecha 11 de agosto de 2009) y “Blanco, Lucio Orlando c/ ANSeS s/Reajustes Varios” (sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018), resultaba de indiscutible aplicación en aquellas causas pendientes de resolución con fecha de alta anterior al mensual 08/2016 y hasta tanto se pronunciara expresamente el Poder Legislativo. Asi también, he declarado de oficio y a petición de parte interesada la inconstitucionalidad del Decreto N° 807/16 en lo que respecta a beneficios adquiridos a posteriori de agosto de 2016 (ver sentencias dictadas in re “Brenta Liliana Alba c/ ANSeS s/Reajustes Varios”, Expte. N° 90938/2017 y “Caceres Clemente Ramón c/ ANSeS s/ Reajustes Varios” Expte. N° 112256/2018).
Paradójicamente, -y tal como sostuve en la causa “Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS. s/ Reajustes”- en los últimos años hemos asistido a un escenario en el que se ventilaban litigiosamente cuestiones relativas a haberes iniciales y no así a cuestionamientos por movilidad, ya que se ratificaron las decisiones adoptadas en la materia por los Poderes Ejecutivo y Legislativo (ver fallos “Cirillo, Rafael c/ANSeS s/reajustes varios” CSJN del 27/5/09 y “Berón, Ángel Natal c/ANSeS s/ reajustes varios” CSJN del 3/05/11). Incluso se supeditaba el reconocimiento de la movilidad del precedente “Badaro” a que esta resultase más beneficiosa que los aumentos generales -de origen normativo v. gr. Decretos del P.E.N.- (ver fallo “Padilla, María Teresa Méndez de”, del 29.4.2008).
Distinto supuesto se produce en las presentes actuaciones en las que el beneficio en cuestión ha sido concedido/adquirido en fecha posterior al 1 de enero del año 2018, por lo que en principio le resultan de plena aplicación los índices -de origen legal- ordenados por el art. 3° de la Ley 27.426.
Dicha norma -al sustituir lo dispuesto por el art. 2 de la Ley 26.417-dispuso que: “A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a las que se refiere el artículo 24, inciso a) y las mencionadas en el artículo 97 de la Ley 24.241 y sus modificaciones, se aplicará un índice combinado entre el previsto en el inciso b) del apartado I del artículo 5° de la Ley 27.260 y su modificatorio y el índice establecido por la Remuneración Promedio de los Trabajadores Estables.”, lo cual llevo aparejado que a partir del 1° de enero de 2018 correspondería la aplicación de un índice mixto entre la serie de índices del art. 5 inc. b, ap. I de la Ley 27.260 y el índice RIPTE.
Ahora bien, la parte actora a fin de acreditar que la aplicación de los índices previstos en el artículo en cuestión, redundaría en un grave perjuicio para la redeterminación de su haber inicial- razón por la que peticiona su inconstitucionalidad- adjuntó a la demanda una liquidación ilustrativa confeccionada por su parte (ver fs. 26/41).
Según lo sostenido por la aquí recurrente, del cotejo entre el cálculo del haber inicial efectuado por el organismo administrativo, y aquel efectuado por su parte, surgiría con claridad meridiana la merma que sufriría su haber así determinado, lo cual a su criterio, habilitaría la declaración de inconstitucionalidad pretendida.
Entiendo que los elementos arrimados resultan insuficientes a los fines perseguidos, toda vez que para la comparación pretendida no se han utilizado parámetros idénticos, razón por la que no se advierte que el gravamen irrogado sea aquel sostenido por la actora.
En tal sentido, se advierte que el cálculo agregado a los efectos comparativos por la apelante, ha sido confeccionado en consonancia con la totalidad de las pretensiones articuladas en la demanda, muchas de las cuales no han tenido favorable acogida en la sentencia dictada por la magistrada de grado interviniente.
Para ser más específico, la/s liquidación/nes deberían evidenciar a cuanto asciende el daño que se le infringe con motivo de la no actualización de las remuneraciones percibidas antes de marzo de 2009 con I.S.B.I.C. como consecuencia de habérselas actualizado conforme la fórmula legal aquí cuestionada, en lo que respecta estricta y exclusivamente a la determinación del haber inicial de la prestación (omitiendo toda otra cuestión v.gr. topes, valores máximos, etc.).
En virtud de lo hasta aquí expuesto, soy de la opinión que corresponde rechazar la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426 en el entendimiento que no se encuentra fehacientemente acreditado el gravamen que su aplicación concretamente le irroga (Conf. doctrina y pauta de confiscatoriedad fijadas por la Excma. C.S.J.N. in re; “Quiroga Carlos Alberto”), so pena de efectuar un pronunciamiento en abstracto o meramente formal, situación que me exime de entrar en el conocimiento de las cuestiones restantes.
Finalmente, sin perjuicio de lo ut supra resuelto y para el caso concreto de autos, en el marco del principio de reformatio in pejus corresponde confirmar la resolución recurrida en torno a lo dispuesto respecto a la actualización de las remuneraciones percibidas por el actor en base al I.S.B.I.C. hasta el mensual de febrero de 2009, toda vez que su revocación implicaría poner al apelante en peor situación que si no hubiera recurrido la misma.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los considerandos precedentes; 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 27.426 en cuanto a la modificación de los índices de actualización sobre periodos anteriores a su vigencia; 3) Ordenar la actualización de los servicios autónomos de acuerdo a lo señalado; 4) Ordenar la actualización de la Prestación Básica Universal de acuerdo a lo señalado; 5) Diferir el tratamiento del Fallo Villanustre para la etapa de ejecución de sentencia; 6) Declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 27426 de acuerdo a lo señalado; 7) Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios; 8) Costas de Alzada en el orden causado (art.21 Ley 24463) y 9) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos.
Regístrese, notifíquese, protocolícese y oportunamente devuélvanse.
Dorado Nora Carmen, Fantini Albarenque Juan A., Jueces de Cámara. Carnota Walter Fabián, Juez de Cámara Subrogante.
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