Régimen de magistrados y funcionarios. Ley 24.018 modificada por la ley 27.546. Requisito de cesar definitivamente para solicitar el beneficio (art. 9 inc. b) Medida Cautelar. Orden a la ANSES para que inicie el trámite jubilatorio sin la presentación del cese definitivo en el cargo, requisito que debe requerir para acceder a la percepción
1. Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, que cuenta con la General Apariencia de un buen derecho- y ordenar a Anses proceda a omitir el requerimiento de la presentación de cese definitivo para recepcionar la solicitud del beneficio jubilatorio, imponiéndole proseguir con la tramitación del expediente sin exigir la presentación del cese en el cargo hasta resolver la concesión del beneficio y que solo lo requiera para acceder a la percepción, removiendo así el obstáculo que presentan el art. 9 inc. b) de la Ley 24.018 (t.o. Ley 27.546) y el punto 2 inc. e) de la Res. SSS 10/2020.
2. Se encuentra cumplido el requisito del peligro en la demora, puesto que se han conjugado dos factores de trascendencia, a saber: el turno para iniciar el trámite de jubilación ordinaria y la exigencia de un requisito cuyo cumplimiento dejaría al actor en una delicada situación de carencia de ingresos y de cobertura de salud.
3. No cabe determinar el plazo de duración de la medida dictada, en razón de la exención que establece el segundo párrafo del art. 5 de la Ley Nº 26.854, respecto de la obligación contenida en el primer párrafo del mismo artículo, por hallarse comprometido el derecho alimentario y d/e salud del peticionante.
VISTO Y CONSIDERANDO:
1. Que se presenta la Dra. María del Carmen Besteiro en representación del Sr. Claudio César Campeotto, solicitando medida cautelar a fin de que se suspenda el requisito introducido por el art. 2 de la Ley N° 27546 (modificatorio del art. 9 de la Ley N° 24.018) y su reglamentación (Res. SSS N° 10/2020) en tanto establecen como condición para la tramitación del pedido de jubilación del Régimen especial del cese definitivo en el cargo.
Relata que ha alcanzado la edad de 60 años al 17/11/2020 -que se verifica con la documental acompañada al introductorio- cumpliendo con los años de servicio y de aportes exigidos legalmente. En esas condiciones, solicitó un turno ante la Anses para dar inicio a su trámite jubilatorio. Que analizando la documentación solicitada, observó que por la PREV 11-46 debe acreditarse “Haber cesado definitivamente en el cargo” y que la falta de la documental que pruebe el cese importa el rechazo del trámite (punto XIV B. 2.2 de la PREV 11-46). Que dicha exigencia coloca al peticionante en una situación de absoluto desamparo, por cuanto se ve obligado a cesar en su fuente de ingresos (su cargo en el Poder Judicial) hasta tanto se le otorgue la jubilación solicitada, o sea por un lapso de tiempo que no resulta posible determinar y que implica, además, la pérdida de la cobertura de Salud de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, para el actor y su familia.
2. Que, como primera consideración y analizando el texto del art. 2 inc 2 de la Ley 26.854, que dispone que las cautelares tendrán eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso y “esté comprometido un derecho de naturaleza alimentaria”, entiendo que procede el tratamiento de la cautelar dado el carácter alimentario de la prestación en cuestión y el derecho a la salud invocado, tal como da cuenta la ley citada.
Asimismo, refiero que el derecho objeto de la medida peticionada se encuentra dentro de los supuestos contenidos en el art. 4° inc. 3 de la Ley N° 26.854, por lo que me abstendré de requerir el informe previo al Estado Nacional. En efecto, la cautelar peticionada en este proceso está dentro del marco de la tutela de los derechos enumerados en el art 2 inc. 2 de la Ley 26854, no siendo necesario el libramiento del oficio previsto por el art. 4 del mismo cuerpo legal.
3. Que cabe expresar que, dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos 316:1833).
La ley no admite que pueda decretarse una medida cautelar en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos requisitos. Tales son: la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), debiendo adicionarse asimismo el recaudo de la contracautela. Es más, a los presupuestos generales necesarios a toda medida cautelar se le exige otro más: la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. En casos como éste corresponde observar un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcional.
Trataré cada requisito en forma separada.
4. Verosimilitud del derecho: Quien solicite una medida cautelar sólo debe acreditar que el derecho es verosímil, lo cual refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, y no a una incontestable realidad que sólo se logra al agotarse el trámite (cfr. C.N.Civ., Sala A, sent. Del 23/7/81, E.D. 15-591 N° 20; Sala E, sent. del 4/11/80, L.L. 1981 -A- 509; citados por Fenochietto y Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T°I, pag. 665). (C.F.S.S., Sala II, sent. int. 45709, 21.05.97, “Schiariti, Oscar c/ A.N.Se.S.”)
La medida peticionada - que cuenta con la General Apariencia de un buen derecho- consiste, en ordenar a Anses proceda a omitir el requerimiento de la presentación de cese definitivo para recepcionar la solicitud del beneficio jubilatorio, imponiéndole proseguir con la tramitación del expediente de marras sin exigir la presentación del cese en el cargo hasta resolver la concesión del beneficio y que solo lo requiera para acceder a la percepción, removiendo así el obstáculo que presentan el art. 9 inc b) de la Ley 24.018 (t.o. Ley 27.546) y el punto 2 inc. e) de la Res. SSS 10/2020.
En el caso, adelanto que estimo que los elementos aportados resultan suficientes para crear una convicción de cuasi certeza que no va más allá de la verosimilitud exigida para el otorgamiento de una medida cautelar y que no implica prejuzgar sobre la cuestión de fondo. En este contexto me permito arribar a una decisión provisoria en mérito a las circunstancias planteadas.
Tal como afirmo, valoro que con la documental acompañada se encuentra acreditada la verosimilitud necesaria para cumplir de esta forma con el requisito establecido en el art. 230, inciso 1o) del C.P.C.C.N., esto es, la solicitud de turno presentada ante Anses para el inicio de la jubilación, siendo que el requisito del cese surge palmariamente de la normativa impugnada.
En tal sentido, cabe recordar lo establecido por las normas cuya suspensión se solicita, a saber:
“Los magistrados y funcionarios comprendidos en el artículo 8° que hubieran cumplido (...) sesenta y cinco (65) años de edad en el caso de los hombres y acreditasen treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes incluidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio, tendrán derecho a que el haber de la jubilación ordinaria se determine en la forma establecida en el artículo 10 de la presente si reunieran, además, la totalidad de los siguientes requisitos:
A) Haberse desempeñado como mínimo diez (10) años de servicios continuos o quince (15) discontinuos en alguno de los cargos indicados en el artículo 8°, siempre que se encontraren en su ejercicio al momento de cumplir los demás requisitos necesarios para obtener la jubilación ordinaria;
B) Cesar definitivamente en el ejercicio de los cargos indicados en el artículo 8°".
El art. 2 inc. e) del Anexo I de la Resolución SSS 10/2020), por su lado, dispone que: “Los magistrados y funcionarios que ejercieran los cargos comprendidos en el artículo 8° de la Ley 24.018 y sus modificatorias, tendrán derecho a la jubilación ordinaria en el marco del régimen especial si reunieran la totalidad de los siguientes requisitos: (...) e. Cesar definitivamente en el ejercicio de los cargos indicados en el artículo 8°de la Ley N° 24.018. Dicho cese se produce, a los efectos de lo dispuesto, cuando la renuncia presentada por el interesado es aceptada por la autoridad competente. La fecha de la aceptación de la renuncia determina la de adquisición del derecho y el régimen legal vigente aplicable. Sin perjuicio de ello, una vez que se haya presentado formalmente la renuncia al cargo y esta se encuentre en proceso de aceptación, se permitirá presentar la documentación pertinente a los fines de confeccionar el legajo previsional, para poder otorgar y liquidar en forma expedita la prestación incoada, ante la presentación del cese definitivo. El peticionante podrá requerir al ANSES con carácter previo a la solicitud del beneficio, un cómputo ilustrativo de servicios a los efectos de evaluar el derecho en forma provisoria”.
Es decir que en el diseño de la nueva norma y su reglamentación, el magistrado o funcionario en actividad tendrá “derecho a que el haber de la jubilación ordinaria se determine en la forma establecida en el artículo 10" solamente si además de los demás requisitos previstos, cesa definitivamente en su cargo.
Por otra parte, la norma reglamentaria admite que una vez presentada la renuncia, aunque no haya sido todavía aceptada, el magistrado o funcionario pueda iniciar el trámite jubilatorio, pero su concesión y liquidación quedará sujeta al perfeccionamiento de la renuncia.
La razonabilidad de este recaudo ha sido cuestionada por el actor, quien lo impugna por ser contrario a las garantías tuteladas por el art. 14bis de la Constitución Nacional. Sostiene que su introducción no guarda relación con los fines perseguidos por la reforma de la Ley 24.018 colisiona con derechos tutelados en la Carta Magna.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 11 de la ley 24.018 no fue modificado, y consecuentemente, tanto con el anterior como con el nuevo régimen, una vez aceptada la renuncia y hasta la obtención del beneficio, el magistrado o funcionario percibirá un anticipo mensual equivalente al 60% de lo que presumiblemente le corresponde, por el plazo de 12 meses.
La diferencia consiste en que la ley anterior no exigía el cese definitivo en el cargo para obtener el beneficio y en consecuencia, el interesado podía iniciar el trámite jubilatorio una vez reunidas las demás condiciones y obtener el beneficio para recién luego presentar la renuncia al cargo, con la certeza de que cesaría en su función pero su salario sería sustituido por la prestación previsional ya otorgada.
Creo que es válido recodar ante esta exigencia, que en el régimen jubilatorio general, este requisito no rige. El cese en la actividad no es necesario para la tramitación del beneficio ni para su obtención (art. 47, ley 24.241), previéndose la posibilidad de postergar la percepción del beneficio en tanto se mantenga en actividad (art. 111, ley 24.241).
Sin que corresponda entrar a analizar aquí, dado el carácter cautelar del presente proceso, si el medio empleado -incorporar como recaudo para la concesión del beneficio jubilatorio el cese definitivo en el cargo resulta idóneo para cumplir con el único propósito del dictado de la ley 27.546 denunciado, el que fue, según se expuso, rediseñar el régimen especial del capítulo II de la ley 24.018 -en lo que atañe a los magistrados y funcionarios que se mencionan en el Anexo I de la norma a los fines de que el mismo no deba ser financiado con recursos del régimen común, no es posible vislumbrar, cuál fue la finalidad perseguida al incorporar en la ley 24.018 el inciso b) del art. 9, el que no aparece, prima facie, vinculado en modo alguno con el fin que se manifestó.
En suma, aparece como verosímil que la incorporación de este recaudo (el cese definitivo en el cargo) afecta el derecho a la seguridad social del actor, al impedírsele acceder a la jubilación de manera inmediata y contemporánea con el cese de su actividad para que cumpla con la función sustitutiva del salario que la caracteriza, pues, si no reúne las condiciones para acceder al beneficio al momento en que cesa en su labor activa, deberá soportar un período de transición en los que sus ingresos disminuirán sustancialmente, o desaparecerán, pasados los 12 meses y perderá asimismo su cobertura de salud.
Lo expuesto es suficiente para hacer lugar a la medida cautelar solicitada, en el sentido de ordenar a Anses que prescinda de exigir el cese efectivo del actor en el cargo como recaudo para dar inicio y continuidad al trámite para el otorgamiento del beneficio previsional por él solicitado.
5. Peligro en la demora: por otra parte, es dable recordar que constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal que se inicie en los términos del art. 207 del C.P.C.C.N., no pueda, en los hechos, hacerse efectiva.
Este recaudo es, en rigor de verdad, el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares. Ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición. (Martínez Botos, Raúl, “Medidas Cautelares”, Bs. As. Ed. Universidad, 1994, pp. 52/55).
Considero que en los presentes se encuentra cumplido el requisito del peligro en la demora, puesto que se han conjugado dos factores de trascendencia, a saber: el turno para iniciar el trámite de jubilación ordinaria y la exigencia de un requisito cuyo cumplimiento dejaría al actor en una delicada situación de carencia de ingresos y de cobertura de salud.
No cabe duda de que la circunstancia de verse forzado a presentar la renuncia a su cargo sin tener certeza de obtener el beneficio jubilatorio de la ley especial y cuando, constituye un perjuicio actual en sí mismo, incrementado por el hecho de que si el beneficio que peticiona le es finalmente denegado, deberá litigar para obtenerlo y habrá perdido ya su fuente de ingresos.
En suma, se advierte en el caso un grado de urgencia tal que, si no se adoptase la medida en esta etapa del proceso, podría causarse un daño irreparable, al encontrarse el peticionante en un estado de completa falta de recursos y sin la posibilidad de reintegrarse a sus labores ni de percibir su beneficio jubilatorio.
6. Vigencia temporal: que no cabe determinar el plazo de duración de la medida dictada, en razón de la exención que establece el segundo párrafo del art. 5 de la Ley N° 26.854, respecto de la obligación contenida en el primer párrafo del mismo artículo, por hallarse comprometido el derecho alimentario y de salud del peticionante.
7. Contracautela: En consonancia con lo previsto por el art. 199 del CPCCN y siendo que el derecho en examen goza, como ha quedado establecido, de naturaleza alimentaria, procederé a requerir caución juratoria al reclamante, quien antes de enviar la notificación oficiaria pertinente, deberá prestarla por escrito o ante el Actuario.
8. Costas: Las costas quedan por su orden por no existir sustanciación (art. 68, 2° parte del CPCCN y considerando la ratificación jurisprudencial del art. 21 de la ley 24.463).
9. Honorarios: Regulo los honorarios en la suma de $ 7439 equivalente a un UMA, a fin de asegurar los mínimos de la ley 27.423 (arts. 21 y 37) y justipreciando lo establecido por el art. 1.255 del CCyCN
Por todo ello RESUELVO:
1) Otorgar, bajo caución juratoria a prestar por escrito o frente al Actuario, en forma personal o por apoderado, dentro de los tres días de notificada la presente, la medida cautelar solicitada, ordenando a Anses el inicio y tramitación de la prestación jubilatoria del accionante con prescindencia de la presentación por éste del cese definitivo a su cargo en el Poder Judicial de la Nación.
2) Notificar la presente a la actora en forma electrónica y a la Anses mediante oficio previa caución dispuesta ut supra, quedando a cargo de la impetrante su confección y diligenciamiento.
3) Costas por su orden (art. 68 2do. párrafo y 21 de la 24463 tal como da cuenta el considerando)
4) Regular los honorarios de la Dirección Letrada del peticionante en la suma fijada en el considerando nro. 9.
Regístrese, notifíquese conforme lo ordenado en el pto. 2 del resuelvo y electrónicamente a la Sra. Fiscal Federal. Firme y consentido, archívense.
Germán Pablo Zenobi, Juez Federal.
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